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ISSN 2177-028X
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Princípios Administrativos Aplicados à Licitação Pública

RESUMO

Este artigo trata dos princípios administrativos aplicados à licitação pública, à luz da doutrina e jurisprudência majoritárias.

Com a Constituição Federal de 1988, o Brasil iniciou sua jornada para uma melhoria na Administração Pública, trazendo em seu art. 37, caput , inúmeros princípios, quais sejam, da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, uns já anteriormente positivados, e outros não, todos, no entanto, objetivando incutir na mentalidade do administrador público, a seriedade com que deve ser tratado o Erário.

A licitação, neste caso, tem uma grande relevância. Constitui um dos principais instrumentos de controle da aplicação do dinheiro público, á medida que possibilita à Administração a escolha, para fins de contratação, da proposta mais vantajosa, sempre colocando em condições de igualdade os candidatos que do certame queiram participar.

Sendo assim, é de primordial relevância o estudo dos princípios administrativos aplicáveis a esta modalidade de procedimento administrativo.

INTRODUÇÃO

No Brasil, a Constituição Federal é à base de todo a estrutura legislativa e, por que não dizer, principiológico formador de nossa teia ou sistema jurídico.

Assumindo esta República a característica de Estado Democrático e de Direito, sua Constituição passa a ter papel relevantíssimo para a formação político-administrativa do país, uma vez que servirá a Carta Maior como instrumento de arrimo para todos os atos que venham a ser praticado pelos governantes, seja determinando previamente o modus operandi do administrador da coisa pública, ou mesmo explicitando como aquele não deve agir ( non facere ), em um verdadeiro sistema de freios e contrapesos (denominado como check and balances , no sistema norte-americano).

Encontramos na Constituição vários princípios e normas que servirão não apenas para fixarmos nossas metas a serem alcançadas no plano do dever-ser, mas também para podermos fiscalizar os atos praticados por aqueles encarregados, entre outros misteres, pela administração da res pública.

Antes do desenvolvimento deste artigo, importante se faz à tomada de algumas considerações iniciais. A primeira, relativa à importante distinção entre princípios e normas. As normas, segundo José Afonso da Silva , (1994, p. 84 e 85):

" São preceitos que tutelam situações subjetivas de vantagem ou de vínculo, ou seja, reconhecem, por um lado, a pessoas ou entidades a faculdade de realizar certos interesses por ato próprio ou exigindo ação ou abstenção de outrem, e, por outro lado, vinculam pessoas ou entidades à obrigação de submeter-se às exigências de realizar uma prestação, ação ou abstenção em favor de outrem ”.Já os princípios são, em sentido amplo, a origem das normas. São, segundo ainda J. Afonso da Silva, " ordenações que se irradiam e imantam os sistemas de normas ”.

Na acepção lógica da palavra, arremata Miguel Reale (1980, p.299) que:

"(...) os princípios são verdades fundantes'''''''' de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades de pesquisa e da praxis ”.

A segunda consideração é conseqüência direta dos conceitos acima transpostos de princípios e normas. Diante do exposto, podemos dizer que em nossa Constituição encontraremos tanto princípios, como normas. Os princípios, quando consubstanciados em verbo constitucional, terão o status de normas-princípios. Já os princípios que, pelo menos diretamente, não estiverem relacionados em alguma norma constitucional, deverão ser subentendidos como parte do sistema (princípios não sensíveis), sob pena de quebra de sua harmonia e surgimento de situações desproporcionais.

São estas considerações que serve para demonstrar a importância do estudo da principiologia jurídica, sob a ótica da primazia dos preceitos básicos que a Constituição Federal de 1988 trouxe em seu arquétipo. As normas são de importância ímpar em nosso ordenamento jurídico-positivista, possuindo os princípios, contudo, missão superior, que é a de engendrar o sistema de normas, seja oferecendo subsídios para a complementação das leis, seja repugnando normas espúrias, de constitucionalidade duvidosa.

Nesse intuito de ressaltar a importância dos princípios, portanto, é que será desenvolvida o presente artigo, voltada exclusivamente para a análise daqueles respeitantes à Administração Pública, mais especificamente no que tange à atividade licitatória, com fulcro na jurisprudência e doutrina atual.

1 PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS APLICADOS À LICITAÇÃO PÚBLICA

1.1 Conceito de licitação

Não podemos falar de princípios administrativos concernentes á licitação pública sem que antes façamos uma conceituação do que seja licitação.

Segundo Maximilianus Cláudio Américo FüHrer e Maximiliano Roberto Ernesto Führer (2004, p. 45), licitação é “um procedimento destinado á seleção da melhor proposta dentre as apresentadas por aqueles que desejam contratar com a administração pública”.

José dos Santos Carvalho Filho (2001, p. 188):

“Licitação é o procedimento administrativo vinculado por meio do qual os entes da Administração Pública e aqueles por ela controlados selecionam a melhor proposta entre as oferecidas pelos vários interessados, com dois objetivos – a celebração de contrato, ou a obtenção do melhor trabalho técnico, artístico ou cientifico”.

Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2001, p. 291), citando José Roberto Dromi, trata-se de:

“Procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício da função administrativa, abre a todos os interessados, que sujeitam às condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente para a celebração do contrato”.

No art. 37, XXI da Constituição federal, dispõe:

“XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensável à garantia do cumprimento das obrigações”.

Em termos de legislação infraconstitucional, em nível federal, temos a Lei n° 8.666 de 21 de junho de 1993, com as alterações produzidas pelas Leis n°s 8.883/94 e 9.648/98. Além destas, temos também a Lei n° 8.987/95, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previstos no art. 175 da CF (Lei das Concessões), e a Lei n° 9.074/95, que estabelece normas para a outorga e prorrogações e permissões de serviços públicos.

No art. 3° da Lei n° 8.669/93, caput, tratou de conceituar licitação, em conformidade com os conceitos doutrinários já vistos:

“A licitação destina-se a garantir a observância do principio constitucional da isonomia e selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e os que lhes são correlatos”.

Como se percebe, a Constituição, em seu art. 37, XXI, alhures transcrito, assim como a Lei nº 8.666/93, trazem, em seu teor, os princípios norteadores da atividade exercida pelos administradores durante o certame público.

O exame da validade ou invalidade dos atos praticados durante o processo de licitação, por diversas vezes, passará antes pela análise à luz destes princípios, enumerados e divididos por José dos Santos Carvalho Filho em princípios básicos (princípios da legalidade, da moralidade, da impessoalidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo) e correlatos (princípios da competitividade, da indistinção, da inalterabilidade do edital, do sigilo das propostas, do formalismo procedimental, da vedação à oferta de vantagens e da obrigatoriedade), sobre os quais passar-se-á agora a uma breve explanação.

1.2 Princípio da legalidade

Este princípio é, sem dúvida, um dos mais importantes princípios gerais de direito aplicáveis à Administração pública, e que, aliás, se encontrava consagrado como princípio geral do Direito Administrativo antes mesmo que a Constituição o mencionasse explicitamente.

O Princípio da Legalidade é de suma relevância, em matéria de licitação, pois esta constitui um procedimento inteiramente vinculado à lei; todas as suas fases estão rigorosamente disciplinadas na Lei nº 8.666, cujo art. 4º estabelece que todos quantos participem de licitação promovida pelos órgãos ou entidades a que se refere o artigo 1º têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido na lei.

No art. 5°, II, da CF/88, que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.

Trata-se, in casu, de norma-princípio voltada exclusivamente para o particular, recebendo a denominação de principio da autonomia da vontade . No caso do particular, como visto, é possível fazer ou deixar de fazer tudo aquilo que a lei não vedar. Se não há lei proibitiva, portanto, permite-se qualquer forma de atuação, positiva ou negativa, sob pena de aquele que interferir, responder, no mínimo, por constrangimento ilegal.

Para a Administração Pública tal regra inexiste, por razões óbvias. O administrador ou gestor público está jungido à letra da lei para poder atuar. Seu facere ou non facere decorre da vontade expressa do Estado (com quem os agentes públicos se confundem, segundo a teoria da presentação de Pontes de Miranda), manifestada por lei. Nesse exato sentido é a lição de Celso Ribeiro Bastos (1996, p. 25):

"Já quando se trata de analisar o modo de atuar das autoridades administrativas, não se pode fazer aplicação do mesmo princípio, segundo o qual tudo o que não for proibido é permitido. É que, com relação à Administração, não há princípio de liberdade nenhum a ser obedecido. É ela criada pela Constituição e pelas leis como mero instrumento de atuação e aplicação do ordenamento jurídico. Assim sendo, cumprirá melhor o seu papel quanto mais atrelada estiver à própria lei, cuja vontade deve sempre prevalecer”.

No Art. 37 – A administração pública direta e indireta de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência“.

No caso da licitação, pode-se dizer que ao administrador cabe observar todas as etapas descritas em lei para a escolha da proposta mais vantajosa (ou mesmo dispensar a licitação, nos casos descritos no art. 24 da Lei nº 8.666/93). Se fôssemos comparar com o Direito Processual Civil, poderíamos afirmar que se trata de questão de respeito ao due process of law, onde a não observância de algum comando previsto em lei é capaz de gerar vícios até mesmo insanáveis (ou de nulidade absoluta).

Desta feita, observada a ilegalidade do ato administrativo, ou, mais especificamente, de algum procedimento licitatório, há de ser o mesmo anulado. Nesse diapasão arremata Hely Lopes Meirelles (2000, p. 132), em ensinamento percuciente, que:

"Ato nulo é o que nasce afetado de vício insanável por ausência ou defeito substancial em seus elementos constitutivos, ou no procedimento formativo. A nulidade pode ser explícita ou virtual. É explícita quando a lei comina expressamente, indicando os vícios que lhe dão origem; é virtual quando a invalidade decorre da infrigência de princípios específicos do direito público, reconhecidos por interpretação das normas concernentes ao ato. Em qualquer destes casos, porém, o ato é ilegítimo ou ilegal e não produz qualquer efeito válido entre as partes, pela evidente razão de que não se pode adquirir direitos contra a lei”.

Tanto podem proceder a anulação do ato administrativo o Administrador, quanto o Judiciário. Pode ainda o Administrador revogar seus próprios atos, por motivo de conveniência e oportunidade (mérito administrativo), não sendo tal desiderato conferido, contudo ao Judiciário, sendo-lhe pertinente à análise apenas da legalidade. Quanto ao tema, assim têm se fixado o entendimento dos Tribunais:

"EMENTA: PROCESSO CIVIL. AÇÃO POPULAR. LIMITES DO JULGAMENTO. O exame judicial dos atos administrativos se dá sob o ponto de vista da respectiva legalidade e de sua eventual lesividade ao patrimônio público (Lei nº 4.717, de 1997, art. 2º), ou simplesmente da legalidade nos casos em que o prejuízo ao patrimônio público é presumido (Lei nº 4.717, de 1965, art. 4º); o julgamento sob o ângulo da conveniência do ato administrativo usurpa competência da Administração. Recurso Especial conhecido e provido”.

(STJ, REsp nº 100.237/RS, 2ª T., Rel. Min. Ari Pargendler, DJU 26.05.1997)

Hodiernamente, por intermédio das Súmulas 346 e 473 do Supremo Tribunal Federal (STF), restou pacificada a questão:

"STF 346: A Administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos”.

"STF 473: A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revoga-los, por motivo de conveniência ou oportunidade respeitadas os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”.

Como conseqüência da anulação de licitação, por motivo de ilegalidade, estabelece a Lei nº 8.666/93, em seu art. 49, § 1º que não é gerado, em desfavor do Estado, o dever de indenizar. A única exceção a esta regra é no caso de a nulidade surgir apenas no contrato administrativo (assinado após a adjudicação do objeto ao vencedor do certame), ocasião que não exonerará a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que houver executado até a data em que a anulação for declarada (Lei nº 8.666/93, art. 59, parágrafo único).

Correlacionando-se com o princípio básico da legalidade, entendo ser o princípio da obrigatoriedade da licitação corolário daquele. O princípio da obrigatoriedade encontra-se previsto no inciso XXI do art. 37 da CF (como acima se transcreveu), devendo as exceções serem dispostas em lei (v.g., as hipóteses de dispensa do certame público previstas no art. 24 da Lei nº 8.666/93). Assim, caso venha o agente público a ferir esta regra, os atos praticados, ou mesmo toda a licitação, estarão fadados à fulminação em virtude do descumprimento de norma-princípio constitucional.

Para exemplificar o princípio em tela, cabe pincelar-se no presente trabalho interessante lide consubstanciada em recente julgamento, pelo STJ, do Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº 5.532/PR (DJU 23.04.2001), Relator Min. Francisco Peçanha Martins, onde a administração, em ofensa ao princípio da obrigatoriedade, pleiteava a contratação, sem concurso, de advogado para atuar em nome do Estado perante a Justiça Trabalhista, mesmo possuindo este ente federativo Procuradores concursados em seu quadro de servidores, restando assim ementado o aresto citado:

"EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. SUPERINTENDÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO DOS PORTOS DE PARANAGUÁ E ANTONINA (APPA). CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO SEM LICITAÇÃO. PRÉVIA AUTORIZAÇÃO GOVERNAMENTAL. INEXISTÊNCIA.

1. Direito líquido e certo é o que se manifesta de plano, através de prova pré-constituída repelindo a dilação probatória.

2. Ato governamental posterior não constitui prévia autorização à contratação de advogado sem a necessária licitação.

3. Por outro lado, não convencem os argumentos expendidos pelo recorrente quanto à singularidade dos serviços profissionais a serem executados, nem que não pudessem ser atendidos pelos integrantes do serviço jurídico do APPA."

1.3 Princípio da moralidade

O princípio da moralidade exige da Administração comportamento não apenas lícito, mas também consoante com a moral, os bons costumes, as regras de boa administração, os princípios de justiça e de eqüidade, a idéia comum de honestidade. Além de previsto nos artigos 37, caput, e 5º, LXXIII, da Constituição, o Decreto-lei nº 2.300 o incluía no artigo 3º com o nome de princípio da propriedade, que nada mais é do que honestidade no modo de proceder.

A moralidade funciona como um vetor que deve nortear a atuação e a interpretação do administrador público.

A moralidade deve ser vista como atributo ínsito e necessário à atuação de qualquer pessoa que lide com verba pública. A lei não faz nascer a moral, esta preexiste e é inerente ao caráter de cada um de nós.

Quem nos dá uma idéia bastante clara do que seja o princípio “in examine” é Alexandre de Moraes (1999, p. 293), para quem:

"Pelo princípio da moralidade administrativa, não bastará ao administrador o estrito cumprimento da estrita legalidade, devendo ele, no exercício de sua função pública, respeitar os princípios éticos de razoabilidade e justiça, pois a moralidade constitui, a partir da Constituição de 1988, pressuposto de validade de todo ato da administração pública".

Desta feita, caso venha o Administrador Público a ferir o referido princípio, estará o ato por ele praticado sujeito à anulação. Nesse sentido o seguinte julgado do STJ, que manteve decisão recorrida denegatória de Mandado de Segurança interposto por candidato desclassificado de certame público por possuir, em seu quadro de pessoal, dirigente do órgão ou entidade contratante:

"EMENTA: ADMINISTRATIVO – LICITAÇÃO – DESCLASSIFICAÇÃO – EMPRESA – SERVIDOR LICENCIADO – ÓRGÃO CONTRATANTE”.

Não pode participar de procedimento licitatório, a empresa que possuir, em seu quadro de pessoal, servidor ou dirigente do órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação (Lei nº 8.666/93, artigo 9º, inciso III).

O fato de estar o servidor licenciado, à época do certame, não ilide a aplicação do referido preceito legal, eis que não deixa de ser funcionário o servidor em gozo de licença.

Recurso improvido”.

(STJ, REsp nº 254.115/SP, 1ª T., Rel. Min. Garcia Vieira, DJU 14.08.2000)

1.4 Princípio da impessoalidade

O princípio da impessoalidade apare na licitação, intimamente ligada aos princípios da isonomia e do julgamento objetivo: todos os licitantes devem ser tratados igualmente, em termos de direitos e obrigações, devendo a Administração, em suas decisões, pautar-se por critérios objetivos, sem levar em consideração as condições pessoais do licitante ou as vantagens por ele oferecidas, salvo as expressamente previstas na lei ou no instrumento convocatório.

Trata-se esse princípio, na verdade, de verdadeiro corolário do princípio da legalidade. Sua observância será de primordial valia quando o ato visado for de ordem discricionária. Nesses é que ocorre a maior probabilidade de o administrador incorrer em arbitrariedade, abusando dos vagos conceitos de conveniência e oportunidade.

Para Celso Ribeiro Bastos (1996, p. 34), "toda vez que o administrador pratica algum entorce na legislação para abranger uma situação por ela não colhida ou para deixar de abarcar uma outra naturalmente inclusa no modelo legal, a Administração está se desviando da trilha da legalidade". É neste desvio, portanto, que verificaremos, no mais das vezes, a impessoalidade na conduta do gestor público.

O princípio da impessoalidade já foi alvo de abordagem por parte do STJ, que se manifestou da seguinte forma:

"EMENTA: ADMINISTRATIVO – CONCURSO PÚBLICO. JUIZ SUBSTITUTO – ESPÍRITO SANTO – EDITAIS NS. 001/97 E 009/97. ALTERAÇÃO DE CRITÉRIO APÓS A REALIZAÇÃO DA PRIMEIRA PROVA. AUSÊNCIA DE HOMOLOGAÇÃO PELO TRIBUNAL PLENO.

1. A alteração do critério de cálculo para apuração da média final, nas condições descritas, implica em afronta aos princípios da moralidade administrativa e da impessoalidade, impondo correção via Mandado de Segurança.

2. Precedente da 5ª Turma.

3. Recurso a que se dá provimento para conceder a segurança“.

(STJ, ROMS nº 10.980, 5ª T., Rel. Min. Edson Vidigal, DJU 21.02.2000).

1.5 Princípio da igualdade

O princípio da igualdade constitui um dos alicerces da licitação, na medida em que esta visa, não apenas permitir à Administração a escolha da melhor proposta, como também assegurar igualdade de direitos a todos os interessados em contratar. Esse princípio, que hoje está expresso no artigo 37, XXI, da Constituição Federal de 1988, veda o estabelecimento de condições que implique preferência em favor de determinados licitantes em detrimento dos demais.

Princípio de extrema importância para a lisura da licitação pública significa, segundo José dos Santos Carvalho Filho (1994, p.194), "que todos os interessados em contratar com a Administração devem competir em igualdade de condições, sem que a nenhuma se ofereça vantagem não extensiva a outro".

E a própria Lei das Licitações traz em seu bojo dispositivos que vedam a prática de atos atentatórios à igualdade entre os competidores, à medida que veda aos agentes públicos, "admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato" (art. 3º, § 1º, I), ou mesmo estabeleça "tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras" (art. 3º, § 1º, II).

Os dois incisos acima transcritos encerram, segundo classificação dada por Carvalho Filho, os princípios correlatos, respectivamente, da competitividade e da indistinção.

Além dos princípios correlatos da competitividade e da indistinção, o princípio da igualdade origina um outro princípio, ainda dentro da classificação trazida por Carvalho Filho. Trata-se do princípio correlato do sigilo das propostas, identicamente afeto também ao princípio da probidade administrativa. Sobre o princípio do sigilo das propostas, localizado no art. 43, § 1º, da Lei nº 8.666/93, vide comentários ao princípio da probidade administrativa.

1.6 Princípio da publicidade

Esse princípio diz respeito não apenas à divulgação do procedimento para conhecimento de todos os interessados, como também aos atos da Administração praticados, para assegurar a todos a possibilidade de fiscalizar sua legalidade.

A publicidade é tanto maior quanto maior for a competição proporcionada pela modalidade de licitação; ela é a mais ampla possível na concorrência, em que o interesse maior da Administração é o de atrair maior número de licitantes, e se reduz ao mínimo no convite, em que o valor do contrato dispensa maior divulgação.

A publicidade dos atos da Administração, no campo da licitação pública, é de tremenda importância para os concorrentes, pois dá-se a eles a certeza do que está ocorrendo nas diversas etapas do processo, bem como os possibilita de elaborar seus planejamentos e recursos administrativos em caso de descontentamento com alguma decisão que venha a ser tomada pela comissão de licitação, ou mesmo se houver alguma irregularidade ou ilegalidade no certame. Por outro lado, confere à

Administração a certeza de que a competitividade restará garantida, para a seleção da proposta mais vantajosa.

A Lei nº 8.666/93, em seu art. 21, prevê a obrigatoriedade da publicação dos avisos contendo os resumos dos editais das concorrências e das tomadas de preços, dos concursos e dos leilões, mesmo que sejam realizados no local da repartição interessada, por pelo menos uma vez, no Diário Oficial da União, quando se tratar de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Federal, no Diário Oficial do Estado, ou do Distrito Federal, quando se tratar, respectivamente, de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Estadual ou Municipal, ou do Distrito Federal, bem como em jornal de grande circulação no Estado e, também, se houver, em jornal de circulação no Município ou na região onde será realizada a obra, prestada o serviço, fornecido, alienado ou alugado o bem, podendo, ainda, a Administração, conforme o vulto da licitação, utilizar-se de outros meios de divulgação para ampliar a área de competição.

Dispõe também, em seu art. 3º, § 3º que "A licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo

das propostas, até a respectiva abertura".

Quanto a este princípio, Hely Lopes Meirelles (2000, p. 72 a 74) comenta que:

"Como princípio de administração pública, abrange toda atuação estatal, não só sob o aspecto de divulgação oficial de seus atos como também de propiciação de conhecimento da conduta interna de seus agentes. Essa publicidade atinge, assim, os atos concluídos e em formação, os processos em andamento, os pareceres dos órgãos técnicos e jurídicos, os despachos intermediários e finais, as atas de julgamentos das licitações e os contratos em quaisquer interessados, bem como os comprovantes de despesas e as prestações de contas submetidas aos órgãos competentes (...) Quanto à publicação no órgão oficial, só é exigida a do ato concluído ou de determinadas fases de certos procedimentos administrativos como ocorre nas concorrências, em que geralmente as normas pertinentes impõem a publicação da convocação dos interessados, da habilitação, da adjudicação e do contrato, na íntegra ou resumidamente”.

1.7 Princípio da probidade administrativa

Conforme os ensinamentos de Carvalho Filho (2001, p. 195), "a probidade tem o sentido de honestidade, boa-fé, moralidade por parte dos administradores. Na verdade, ''''''''o exercício honrado, honesto, probo da função pública leva à confiança que o cidadão comum deve ter em seus dirigentes”.

Ainda segundo aquele autor, "exige o princípio que o administrador atue com honestidade para com os licitantes, e, sobretudo para com a própria Administração, e, evidentemente, concorra para que sua atividade esteja de fato voltada para o interesse administrativo, que é o de promover a seleção mais acertada possível".

Correlato ao princípio da probidade administrativa, no campo da licitação, é o princípio do sigilo das propostas, como dito no item 2.5. A própria Lei nº 8.666/93, em seu art. 43, § 1º, reza que "a abertura dos envelopes contendo a documentação para habilitação e as propostas serão realizadas sempre em ato público previamente designado, do qual se lavrará ata circunstanciada assinada pelos licitantes presentes e pela Comissão".

Visa este princípio a competitividade entre os concorrentes, bem como a manutenção da probidade durante o processo licitatório.

1.8 Princípio da vinculação ao instrumento convocatório

Trata-se de princípio essencial cuja inobservância enseja nulidade do procedimento. Além de mencionado no artigo 3º da lei nº 8.666, ainda tem seu sentido explicitado no artigo 41, caput, da Lei nº 8.666/93: "A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada". E o artigo 43, inciso V, ainda exige que o julgamento e classificação das propostas se façam de acordo com os critérios de avaliação constantes do edital.

O princípio dirigi-se tanto à Administração, como se verifica pelos artigos citados, como aos licitantes, pois estes não podem deixar de atender aos requisitos do instrumento convocatório (edital ou carta-convite); se deixarem de apresentar a documentação exigida, serão considerados inabilitados e receberão de volta, fechado, o envelope-proposta(art. 43, II); se deixarem de atender às exigências concernentes à proposta, serão desclassificados (art. 48, I).

O edital, nesse caso, torna-se lei entre as partes. Este mesmo princípio dá origem a outro que lhe é afeto, o da inalterabilidade do instrumento convocatório. De fato, a regra que se impõe é que, depois de publicado o edital, não deve mais a Administração promover-lhe alterações, salvo se assim o exigir o interesse público. Trata-se de garantia à moralidade e impessoalidade administrativa, bem como ao primado da segurança jurídica.

Quando a administração estabelece, no edital ou na carta-convite, as condições para participar da licitação e as cláusulas essenciais do futuro contrato, os interessados apresentarão suas propostas com base nesses elementos; ora, se for aceita proposta ou celebrado contrato com desrespeito às condições previamente estabelecidas, burlados estarão os princípios da licitação, em especial o da igualdade entre os licitantes, pois aquele que se prendeu aos termos do edital poderá ser prejudicado pela melhor proposta apresentada por outro licitante que os desrespeitou.

Também estariam descumprindo os princípios da publicidade, da livre competição e do julgamento objetivo com base em critérios fixados no edital.

1.9 Princípio do julgamento objetivo

O julgamento das propostas há de ser feito de acordo com os critérios fixados no edital. E também está consagrado, de modo expresso, no artigo 45, em cujos termos “o julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle”. Para fins de julgamento objetivo, o mesmo dispositivo estabelece os tipos de licitação: de menor preço, de melhor técnica, de técnica e preço e o de maior lance ou oferta.

O princípio do julgamento objetivo está consignado nos artigos. 44 "No julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração os critérios objetivos definidos no edital ou no convite, os quais não devem contrariar as normas e princípios estabelecidos por esta Lei" e 45 "O julgamento das propostas será objetivo, devendo a

Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle".

Nesse exato pensar, confirma Odete Medauar (2000, p. 218) que:

"O julgamento, na licitação, é a indicação, pela Comissão de Licitação, da proposta vencedora. Julgamento objetivo significa que deve nortear-se pelo critério previamente fixado no instrumento convocatório, observadas todas as normas a respeito".

1.10 Princípio da adjudicação compulsória

Segundo Hely Lopes Meirelles (1989:244), significa, que a Administração não pode, concluído o procedimento, atribuir o objeto da licitação a outrem que não o vencedor.

“A adjudicação ao vencedor é obrigatória, salvo se este desistir expressamente do contrato ou o não firmar no prazo prefixado, a menos que comprove justo motivo. A compulsoriedade veda também que se abra nova licitação enquanto válida a adjudicação anterior”.

Adverte ele, no entanto, que “o direito do vencedor limita-se à adjudicação, ou seja, à atribuição a ele do objeto da licitação, e não ao contrato imediato. E assim é porque a Administração pode, licitamente, revogar ou anular o procedimento ou, ainda, adiar o contrato, quando ocorram motivos para essas condutas. O que não se lhe permite é contratar com outrem, enquanto válida a adjudicação, nem revogar o procedimento ou protelar indefinidamente a adjudicação ou a assinatura do contrato sem justa causa”.

1.11 Princípio da ampla defesa

Este princípio é pouco mencionado em matéria de licitação, em alguns casos concretos, pela jurisprudência. Cite-se acórdão do Supremo Tribunal Federal, publicado na RTJ 105/162, em que, embora sem julgamento do mérito porque o problema da defesa envolvia matéria de fato, inapreciável em mandado de segurança, ficou implícito o reconhecimento do direito de defesa na licitação, como procedimento administrativo que é. A matéria foi também examinada pelo Tribunal federal de Recursos, em hipótese em que houve desclassificação de empresa licitante, por falta de idoneidade técnica, sem assegurar o direito de defesa (RDA 166/117).

Na vigência da nova Constituição, o artigo 5º, inciso LV, torna indiscutível a exigência de observância desse princípio, com os meios e recursos a ele inerentes, e também do princípio do contraditório, em qualquer tipo de processo administrativo em que haja litígio.

O artigo 87 da Lei nº 8.666 exige a observância da ampla defesa para aplicação das sanções administrativas.

CONCLUSÃO

Diante do exposto, o sistema jurídico brasileiro adotou uma série de princípios norteadores da atividade administrativa. Devem ser estes princípios aplicados a todos que, direta ou indiretamente, lidem com dinheiro público, sob pena de em caso de inobservância, serem devidamente responsabilizados civil, administrativa e penalmente, dependendo do grau de agressão ao patrimônio público.

A Lei de Licitações (Lei nº 8.666 de 21 de junho de 1993), coroando as normas-princípios trazidas no seio constitucional, elencou os diversos princípios administrativos aplicáveis à Licitação, sejam os básicos, ou mesmo os correlatos, todos aqui relacionados e analisados à luz da melhor doutrina e jurisprudência nacional.

Os princípios, como dito na introdução, são algo maior que as normas. Estas podem ou não expressar algum princípio, quando então receberão a feliz denominação trazida por José Afonso da Silva, de "normas-princípios". Os princípios não necessitam, no entanto, estar descritos na letra fria da lei; transcendem-nos o campo aleatório da vontade do legislador, para, em nome da segurança jurídica, firmarem-se como postulados imanentes a todo e qualquer ordenamento que preze pela manutenção da Democracia e do Estado de Direito. Tal garantia nos tranqüiliza a partir do momento em que resta impedida a louca atividade legiferante, muitas vezes irresponsável, daqueles que comandam a Nação (veja-se o caso das Medidas Provisórias, que vêm sendo editadas e reeditas pelo Poder Executivo, em atividade atípica, portanto, e com desprezo dos requisitos constitucionais da relevância e urgência).

Da necessidade de segurança jurídica, portanto, é que devemos retirar a importância do estudo da principiologia. O âmago de toda quaestio juris posta à apreciação do Judiciário deveria passar pela análise dos princípios, não podendo os magistrados ficarem jungidos à mera verificação da correlação dos fatos com a letra fria da lei.

Tal atitude é desprezível, por engessar o Judiciário, podendo-se tornar este órgão, se ao acaso assim agir, mero escravo do Executivo ou Legislativo, situação inconcebível em tempos hodiernos.

Finalizando o que se nota, contudo, é que, de regra, nossa Justiça encontra-se em permanente vigília à proteção dos princípios de direito, notadamente, pela análise e

pesquisa efetuadas para a produção desta monografia, em relação aos princípios voltados para a licitação pública.

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REFERÊNCIAS

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Administrativo . 2. ed. São Paulo, Saraiva, 1996.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo . 12. ed. São Paulo: Atlas S.A, 2000.

FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo . 7. ed. Rio de Janeiro, Lúmen Júris, 2001.

FÜHRER, Maximilianus Cláudio Américo. Resumo de Direito Administrativo . 16. ed. São Paulo: Malheiros, 2004.

MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Concreto . 4. ed. São Paulo, RT, 2000.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro . 12. ed. São Paulo, RT, 2000.

MENDES, Renato Geraldo. Lei de Licitações e Contrato Anotada . 3. ed. Paraná: Znt. 1998.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional . 6. ed. São Paulo, Atlas, 1999.

REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito . 7. ed. São Paulo, Saraiva, 1980.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo . São Paulo, Malheiros, 1994.

Texto confeccionado por
(1)Ana Cristhina de Sousa Santana

Atuações e qualificações
(1)Bacharel em Direito formada pela Universidade de Fortaleza na UNIFOR.

Bibliografia:

SANTANA, Ana Cristhina de Sousa. Princípios Administrativos Aplicados à Licitação Pública. Universo Jurídico, Juiz de Fora, ano XI, 12 de nov. de 2004.
Disponivel em: < http://uj.novaprolink.com.br/doutrina/1907/PRINCIPIOS_ADMINISTRATIVOS_APLICADOS_A_LICITACAO_PUBLICA >. Acesso em: 16 de abr. de 2014.

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