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ISSN 2177-028X
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Ação de Modificação de Guarda de Filho

1. Cabimento.

2. Foro

3. Objetivo.

1. Cabimento

Os filhos menores de idade, necessariamente, ficam sob a representação legal do pai e da mãe. A rigor, ficam nessa condição os menores de 16 (dezesseis) anos, porque os que tenham a idade limítrofe entre os dezesseis e os dezoito (art. 3º, I e art. 4º, I, CC), sendo, relativamente capazes, são apenas assistidos por pai e mãe. Logo, se pai e mãe são representantes legais dos filhos menores, é natural que tais filhos fiquem sob a guarda dos seus genitores. Frise-se que o ideal é que pai e mãe exerçam, conjuntamente, a guarda do filho comum. Cuida-se, portanto, do exercício do poder familiar , que cabe a pai e mãe a um só tempo, conforme estipulado no art. 1.631 do Código Civil (novo). Não há mais falar-se em ''''''''pátrio poder''''''''. O poder familiar , vale dizer a autoridade do pai e mãe sobre o filho, é exercido em conjunto. Isto porque a ordem natural é que os filhos sejam nascidos e acolhidos no seio de uma família constituída pelo casamento ou pela união estável . Pode ocorrer, entretanto, que pai e mãe não constituam uma família... Eis um caso em que a Ação de Modificação de Guarda se faz necessária, em havendo desacordo entre os genitores. O novo Código Civil, em seu artigo 1.633, como que em respeito ao Direito Natural, determina que o filho menor, não reconhecido pelo pai, fique sob o poder familiar exclusivo da mãe. Porém, vindo tal filho a ser reconhecido pelo pai, mesmo na ausência de união estável ou casamento, caberá a referido pai exercer o poder familiar em conjunto com a mãe. Eis a grande questão! Vejamos como o Código Civil a enfrenta: “Art. 1.612 – O filho reconhecido, enquanto menor, ficará sob a guarda do genitor que o reconheceu, e, se ambos o reconheceram e não houver acordo, sob a de quem melhor atender aos interesses do menor.” “...quem melhor atender aos interesses do menor.” Eis a questão posta à decisão do Juízo em sede de Ação de Modificação de Guarda . Aliás, qualquer que seja o fundamento do pedido de modificação de guarda de filho, o aspecto mais importante da demanda é este: entregar o exercício do poder familiar ao genitor que ''''''''melhor atender aos interesses do menor''''''''.

2. Foro

Exceto o caso de reconhecimento espontâneo da paternidade com superveniente desacordo quanto à guarda do filho, todos os demais casos de Ação de Modificação de Guarda têm razão de ser em face de procedimento judicial precedente. Logo, a Ação de Modificação de Guarda , via de regra, é conexa (art. 103, CPC) a uma ação de investigação de paternidade, ação de separação judicial, ação de divórcio direto, ação declaratória de união estável, ação de dissolução de união estável ou a uma ação de alimentos. Assim é que deverá ser proposta perante o Juízo da ação precedente, conforme inteligência do art. 106 do CPC.

Porém, um detalhe, nesse mister, há de ser considerado: o atual endereço residencial do filho menor, objeto do pedido de modificação de guarda. Ora, se há um pedido de ''''''''modificação'''''''' de guarda, é porque uma guarda anterior já existe. Falamos, pois, de guarda: a) natural da mãe, quando se trate de filho não-reconhecido pelo pai; b) ou guarda fixada por decisão judicial. Se a mudança de endereço residencial (de forma não-propositada) se deu, o juízo competente para processar e julgar a Ação de Modificação de Guarda será o juízo do lugar onde se encontrem o menor e seu genitor guardião. Isto se dá, por exemplo, na ação de alimentos: o pedido de alimentos deverá ser pleiteado perante o juízo do lugar onde resida o alimentando (art. 100, II, CPC); mesmo tratamento para a ação revisional de alimentos.

Como vimos, não há falar-se em conexão (ou continência) – art. 103 e 104, CPC – quando a Ação de Modificação de Guarda , por imperativo de mudança residencial, tiver de ser ajuizada perante o juízo do lugar da atual residência do filho objeto do pedido. Continuando a residir o filho no mesmo território onde tramitara ação judicial precedente, o pedido de modificação de guarda deverá ser ajuizado perante o juízo prevento (art. 106, CPC). Vale dizer: perante aquele juízo que conhecera de ação de investigação de paternidade, de separação judicial ou de qualquer daquelas já enumeradas linhas atrás.

3. Objetivo

O que leva um dos genitores a ajuizar pedido de modificação de guardade filho , ao lado de garantir o próprio exercício pleno do poder familiar , é, acima de tudo, proporcionar ao filho menos trauma e mais bem-estar, do ponto de vista psicossocial. Este é o fundamento da ação de modificação de guarda : tirar o filho de uma situação ruim para uma situação melhor! Não cuidamos aqui do caso de menor em situação irregular, cujas atenções convergem para o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90 – art. 98, incisos I, II e III) e, conseqüentemente, para a apreciação e julgamento do Juízo da Infância e da Juventude. Falamos, sim, do menor que tenha pai e/ou mãe, e/ou avós e/ou parentes próximos e que esteja sob a guarda “ruim” de um deles e que deva sair para a guarda “melhor” de outro. Como se vê, assunto da estrita competência do Juízo da Família. Pois, como resta evidente, não se trata de menor em situação irregular, ou seja, que esteja privado de condições de subsistência, vítima de maus-tratos, em ambiente contrário à moral e aos bons costumes, privado de representação ou de assistência legal.

Importante consignar a diferença entre ação de modificação de guarda e ação de destituição do poder familiar . Ora, o pedido de modificação de guarda implica querer o autor da ação proporcionar ao filho melhores condições (vide art. 1.584 e art. 1.612, CC). Já o pedido de destituição do poder familiar arrima-se numa das quatro hipóteses do art. 1.638 do Código Civil, quando aquele genitor que detenha a guarda do filho: a) castigue-o imoderadamente; b) deixe-o em abandono (art. 244 e 246, CP); c) pratique atos contrários à moral e aos bons costumes; d) reincida em faltas juridicamente configuradas (art. 1.637, CC). Finalmente, eis aqui o ponto crucial da diferença entre as duas ações: na modificação de guarda – uma vez julgada procedente, é garantido o direito de visitas ao genitor que a perdera; na destituição do poder familiar – uma vez julgada procedente, o genitor culpado perde o direito de visitas ao filho.

Texto confeccionado por
(1)Oton Lustosa

Atuações e qualificações
(1)Juiz de Direito titular da 2º. Vara de Família e Sucessões de Teresina. Membro da Academia Piauiense de Letras; da Academia Piauiense de Letras Jurídicas e da Academia de Letras da Magistratura Piauiense.

Bibliografia:

LUSTOSA, Oton. Ação de Modificação de Guarda de Filho. Universo Jurídico, Juiz de Fora, ano XI, 22 de out. de 2004.
Disponivel em: < http://uj.novaprolink.com.br/doutrina/1876/ACAO_DE_MODIFICACAO_DE_GUARDA_DE_FILHO >. Acesso em: 24 de abr. de 2014.

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