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ISSN 2177-028X
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Responsabilidade Civil

SUMÁRIO

1INTRODUÇÃO

2A REPARAÇÃO DO DANO ATRAVÉS DOS TEMPOS

3PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA

3.1O ATO ILÍCITO

3.2AÇÃO OU OMISSÃO DO AGENTE

3.3A CULPA

3.4O DEVER DE CUIDADO

3.5O DOLO

3.6O DANO

3.7RELAÇÃO DE CAUSALIDADE

4RESPONSABILIDADE CONTRATUAL

5DA RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA

6EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE

6.1CULPA DA VÍTIMA

6.2 CULPA CONCORRENTE

6.3CULPA EXCLUSIVA DE TERCEIRO

6.4CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR

6.5EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO

6.6ESTADO DE NECESSIDADE

6.7LEGÍTIMA DEFESA

7DA RESPONSABILIDADE PELO FATO DE OUTREM

8CONCLUSÕES

9BIBLIOGRAFIA

1 – INTRODUÇÃO

O tema desenvolvido neste trabalho, foi escolhido pela sua extrema relevância social, e pela singularidade dos institutos que o compõem, consubstanciando verdadeiros relatos da evolução da sociedade.

Desde os primeiros momentos em que se verificaram relações interpessoais, verificou-se, também, a proeminência do dever de reparar danos.

Não é inoportuno evidenciar que a questão da responsabilidade civil, construída através de toda a evolução da sociedade, é manifestamente dinâmica, assim como é dinâmica a estrutura social vigente.

A análise da responsabilidade civil será procedida de maneira a traçar uma linha evolutiva da questão, expondo suas raízes e justificativas, desde os primeiros conceitos básicos até toda a sorte de requisitos e características hodiernamente aplicáveis ao instituto.

Primeiramente se fará uma exposição acerca das primeiras legislações que tratam do assunto, evidenciando suas características básicas.

Ao depois, já cientes do quão importante foi o surgimento e evolução do instituto para a sociedade, será realizada uma explanação acerca dos principais requisitos e características da responsabilidade civil atual.

2 – A REPARAÇÃO DO DANO ATRAVÉS DOS TEMPOS

A necessidade da reparação do dano causado pelo ofensor remonta aos princípios da humanidade, sendo da essência dos homens, o apreço pelos bens corpóreos e incorpóreos de que são titulares.

O ato lesivo, como elemento redutor dos direitos do ofendido, tende a produzir neste, num primeiro momento, o desejo de que o ofensor seja punido pelo seu ato. Trata-se do conhecido desejo de vingança. Antes do surgimento do Estado Tutor, o acerto de contas entre ofensor e ofendido era feito diretamente pelas próprias partes, as quais se utilizavam de todos os recursos de que dispunham e entendiam necessários para a solução das questões. Nesse momento, ante a inexistência de um regramento específico que dispusesse acerca dos parâmetros a serem utilizados nas soluções das controvérsias, não havia qualquer relação de proporcionalidade entre a ofensa e a punição imposta ao ofensor. Via de regra a punição era aplicada diretamente pelo ofendido.

Tendo em vista que muitas vezes o ofendido era movido muito mais pela emoção do que pela razão, as punições quase sempre eram muito mais graves do que a própria ofensa.

Com o desenvolvimento da sociedade, as regras de convivência foram se aperfeiçoando e ganhando status de verdadeiras normas jurídicas. É de se ressaltar, contudo, que a evolução do instituto da responsabilidade civil foi lento, porém contínuo.

A primeira norma escrita disciplinando a aplicação de penalidades aqueles que causaram danos é o Código de Hamurabi, cuja titularidade se reporta ao Rei Hamurabi (1792-1750 ou 1730-1685 a.c.), criador do império babilônico.

Trata-se de uma das primeiras leis escritas de que se tem notícia. O Código foi gravado em uma pedra cilíndrica de diorito, descoberta em Susa, atual Irã, e conservada no Museu do Louvre em Paris.

Nesse diploma, percebe-se claramente a idéia de que a punição deverá guardar relação de proporcionalidade com a ofensa. Trata-se da conhecida Lei de Talião - olho por olho, dente por dente:

“196º - Se alguém arranca o olho a um outro, se lhe deverá arrancar o olho.

197º - Se ele quebra o osso a um outro, se lhe deverá quebrar o osso.

200º - Se alguém parte os dentes de um outro, de igual condição, deverá ter partidos os seus dentes.

209º - Se alguém bate numa mulher livre e a faz abortar, deverá pagar dez siclos pelo feto.

210º - Se essa mulher morre, se deverá matar o filho dele.

245º - Se alguém aluga um boi e o faz morrer por maus tratamentos ou pancadas, deverá indenizar ao proprietário boi por boi.

246º - Se alguém aluga um boi e lhe quebra uma perna, lhe corta a pele cervical, deverá indenizar ao proprietário boi por boi. (1) ”

É de se ressaltar, contudo, que a proporcionalidade eqüitativa da reparação é verificada em certos tipos de danos, normalmente nos danos corporais; quanto aos materiais, existiu a idéia de punição aliada a reparação. Já não bastava para aqueles casos exigir-se a reparação pecuniária do valor do prejuízo, impôs-se, portanto, punição àquele que causou o dano, fazendo-o restituir o valor do prejuízo aplicando-se multiplicadores:

“107º - Se o negociante engana o comissionário pois que este restituiu tudo que o negociante lhe dera, mas, o negociante contesta o que o comissionário lhe restituiu, o comissionário diante de Deus e dos anciãos deverá convencer o negociante e este, por ter negado ao comissionário o que recebeu, deverá dar seis vezes tanto.

112º - Se alguém está em viagem e confia a um outro prata, ouro, pedras preciosas ou outros bens móveis e os faz transportar por ele e este não conduz ao lugar do destino tudo que deve transportar, mas se apropria deles, dever-se-á convencer esse homem que ele não entregou o que devia transportar e ele deverá dar ao proprietário da expedição cinco vezes o que recebeu”. (2)

Na origem do instituto da responsabilidade civil, a idéia predominante era a da “vingança privada” (3) , exercida através da composição voluntária, sem que para seu exercício fosse necessária a intervenção do Estado.

Quanto a participação do Estado para a solução dos conflitos de responsabilidade, tem-se que das primeiras normas que tratam do assunto é a Lei das XII Tábuas. Remontando à Lei XII Tabularum, lá se encontram vestígios da vingança privada, marcada todavia pela intervenção do poder público, no propósito de discipliná-la de uma certa forma. (4)

Da luta dos plebeus romanos por mais direitos, foi criada uma “legislação” onde foram instituídos certos critérios de igualdade entre os patrícios e os plebeus. A sua elaboração adveio da insatisfação da plebe com as leis em vigor que via de regra eram repassadas de maneira verbal, e por mais das vezes de forma a beneficiar os patrícios em detrimento do direito da plebe. Tendendo a equilibrar os direitos e conter a insatisfação da plebe, por volta do ano 450 a.C, as tábuas teriam sido escritas por dez legisladores (os decênviros), os quais teriam tirado subsídios da legislação grega - as leis de Sólon.

A intervenção do Estado aparece tanto no que tange as regras processuais (Tábua I) (5) , quanto na previsão legal de transação entre as partes(Lei II da Tábua XII) (6).

Nessas legislações, contudo, a responsabilidade é objetiva e não há distinção entre a responsabilidade civil e a responsabilidade penal. É na Lei Aquília que surge a distinção em lesões de menor potencial ofensivo quase delicta, das lesões consideradas graves delictum. No primeiro caso surgiu o conceito de reparação pecuniária do dano, enquanto para os danos de maior vulto aplicava-se a punição corporal do infrator. Surge então a distinção entre a responsabilidade civil e a responsabilidade penal.

“Sem haver derrogado totalmente a legislação anterior, a Lei Aquília é originária de um plebiscito proposto pelo tribuno Aquilio, conforme se vê de um texto de Ulpiano, in Digesto, Livro IX, Tít. II, fr. 1, §1: Quae lex Aquilia plebiscitum est, cum eam Aquilius tribunus plebis a plebe rogaverit. Abre, em verdade, novos horizontes à responsabilidade civil, posto não haja enunciado um princípio geral. Seu maior valor consiste em substituir as multas fixas por uma pena proporcional ao dano causado.” (7)

Reporta-se ao final da República a alteração da Lei Aquilia, donde se verifica a existência da culpa aquiliana. Nesse momento surge a idéia de que para ser indenizável o dano deve ser causado por quem tenha condições de responder por ele, tendo como pressupostos a ação ou omissão do agente, o dano e o nexo de causalidade entre um e outro, ensejando a aplicação do conceito de culpa.

Aperfeiçoando as idéias do direito romano, o direito francês, em especial o código napoleônico, estabeleceu certos parâmetros a reparação do dano, os principais princípios sintetizados pelo direito francês são a previsão de reparação do dano sempre que houver culpa, ainda que leve; a dissociação da responsabilidade civil da responsabilidade penal, sendo a primeira respondida perante a vítima e a segunda perante o Estado; a culpa contratual, decorrente do não cumprimento das obrigações contratuais e os conceitos de imprudência, imperícia e negligência. Trata-se verdadeiramente do que hoje se entende por responsabilidade civil.

3 - PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA

Já se estudou que a responsabilidade civil é o dever daquele que causou o dano à alguém de repará-lo. Importa agora, trazer à lume os pressupostos hodiernamente exigíveis para a responsabilização.

3.1 - O ATO ILÍCITO

Como pressuposto básico para a responsabilidade civil do agente, tem-se que o mesmo tenha causado dano através da prática de ato ilícito.

O conceito de ilicitude, num primeiro momento nos reporta a idéia de infração à ordem legal vigente, ou seja, contrariedade aos preceitos legais impostos à sociedade.

O ato ilícito, para efeitos de responsabilidade civil, se refere à ação ou omissão que, contrariando o ordenamento jurídico, vem a causar algum tipo de dano.

Importa ressaltar que o ato ilícito não se constitui em mera declaração de vontade, deve pois ser uma conduta antijurídica, mera promessa de causar dano, não tem o condão de causar qualquer prejuízo.

O ato ilícito, portanto, é sempre um comportamento voluntário que infringe um dever jurídico, e não que simplesmente prometa ou ameace infringi-lo, de tal sorte que, desde o momento em que um ato ilícito foi praticado, está-se diante de um processo executivo, e não diante de uma simples manifestação de vontade. Nem por isso, entretanto, o ato ilícito dispensa uma manifestação de vontade. Antes, pelo contrário, por ser um ato de conduta, um comportamento humano, é preciso que ele seja voluntário, como mais adiante será ressaltado. Em apertada síntese, ato ilícito é ato voluntário consciente do ser humano que transgride um dever jurídico. Ato praticado sem consciência do que se está fazendo não pode se constituir ato ilícito. (8)

Em sendo praticado um ato ilícito, aliado as demais características da responsabilidade civil, suje então do dever de indenizar o dano causado a outrem.

3.2 - AÇÃO OU OMISSÃO DO AGENTE

Para que haja a ocorrência de um ato ilícito, tem-se pois, a necessária atuação de alguém.

Em sendo o ato ilícito, um comportamento manifestado por um agente, há, pois, a realização de uma ação ou de uma omissão. A ação é caracterizada pelo comportamento positivo do agente no sentido de praticar algum evento. Em termos de responsabilização, necessário se faz que a ação importe em violação ao ordenamento jurídico vigente, ou na invasão na respectiva órbita de direitos de outrem.

Além da ação o comportamento danoso juridicamente ressarcível, a omissão também surge como elemento que impõe o dever de indenizar. Contrario a ação, a omissão se constitui no comportamento negativo do agente, o qual se abstendo de praticar algum ato, causa dano a outrem.

Nesse particular, cumpre esclarecer que o ato omissivo causador de dano decorre de dever legal não cumprido pelo agente. É, por exemplo do caso do motorista que atropela um pedestre e se evade do local, sendo que, em razão do não socorro prestado, a vítima vem a falecer. No caso o motorista tinha o dever legal de praticar o ato – socorro, não o realizando, resultando sua omissão em óbito, surge o dever de indenizar. Outro exemplo é o caso do policial que deixa de atender uma denúncia, vindo, em virtude do não atendimento, a ocorrer um crime. No caso responde o policial pelos danos advindos de sua conduta omissiva.

3.3 - A CULPA

Principal característica da responsabilidade civil subjetiva é a existência de culpa por parte do autor do ato danoso.

Culpa em um sentido mais estrito é definida como “conduta voluntária contrária ao dever imposto pelo Direito, com a produção de um evento danoso involuntário. Porém previsto ou previsível” (9)

Antes de se adentrar a analise das formas de exteriorização da culpa, mister se faz observar que para que quaisquer delas se caracterizem, seja a negligência, a imperícia ou a imprudência, deve haver a previsibilidade do resultado. Assim, antes da exteriorização da culpa, existe, pois um elemento essencial, denominado previsibilidade. Se o evento danoso não se afigurava previsível, não há como impor a responsabilização por culpa do agente. Há quem entenda, no entanto, que mesmo na ausência de previsibilidade há o dever de indenizar, ainda que de forma abrandada. Nesse sentido temos os ensinamento de Francesco Carnelutti: “Mais freqüente é o caso de evento contrário ao direito não só não ter sido visado pelo agente, mas, mais do que isso, não ter sido sequer por ele previsto. A não-obediência é em tal caso incomparavelmente menor, mas não deixa contudo de ser não-obediência, pois obediência não é estado de alma negativo” (10)

Não há, pois, como se exigir conduta diversa do agente, quando o evento danoso decorrente de seu ato não era previsível.

O Ilustre Desembargador Sergio Cavalieri Filho, dissertando acerca da previsibilidade aduz que “embora involuntário, o resultado poderá ser previsto pelo agente. Previsto é o resultado que foi representado, meramente antevisto. Nesse caso temos a culpa como previsão ou consciente, que se avizinha ao dolo, porque neste também há previsão, mas como elemento essencial, conforme já visto. Estrema-se dele, todavia, pelo fato de não ser querido o resultado, muito embora previsto. Em sede penal – o que não deixa de ter aplicação no campo da responsabilidade civil – define a culpa consciente como sendo aquela em que o agente prevê o resultado, mas acredita sinceramente que não ocorrerá.” (11)

Segundo Silvio Rodrigues o entendimento de que a previsibilidade é essencial comporta posição em contrário, sendo, pois, divididas as opiniões em dois grupos: “O primeiro grupo é constituído por definições que, de certo modo, inspiraram-se numa concepção moral de culpabilidade. O ato danoso deve ser imputado a seu autor. Assim, mister se faz não só que haja ele violado uma regra de conduta, mas que, agindo dentro de seu livre arbítrio, tenha o agente tido a possibilidade de prever, de agir diferentemente, impedindo, se lhe aprouvesse, o evento danoso. No segundo grupo, ao contrário, situam-se os autores que, afastados de considerações propriamente morais, tomam por ponto de partida o fato danoso como fato social, resultante de uma conduta irregular do agente causador do dano. Essa noção de culpa envolvendo um erro de conduta, foi desenvolvida, principalmente, por Mazeaud e Mazeaud. Entendem eles que o erro de conduta tanto pode ser intencional como defluir de uma imprudência ou negligência do responsável. Nessa concepção, concluem Marty e Raynaud, não se propõe a questão de imputabilidade subjetiva, como elemento constitutivo da culpa.” (12)

Ultrapassada a questão da previsibilidade, importa no momento verificar as formas de exteriorização da culpa: a negligência, a imperícia e a imprudência. Todos os três tipos ora expostos são decorrentes da falta do mínimo de cautela exigível ao agente no desempenho do ato. Não sendo suficientemente diligente o agente, em restando configurada a existência de dano resultante de seus atos, impõe a lei o dever de indenizar.

Para melhor conceituar as maneiras de exteriorização, tem-se, pois, que ser procedida a efetiva verificação de suas características básicas.

Em se tratando de negligência, tem-se que a mesma é caracterizada pela falta de cuidado em conduta omissiva, trata-se de uma obrigação não cumprida pelo agente que tinha o dever de observá-la. Exemplo clássico do instituto é o caso em que o dono de um cão feroz o deixa solto pelo quintal, sem mordaça e com os portões abertos, fatos que propiciaram o ataque do animal e a efetiva verificação de danos à vítima. Havia, no caso, o dever do proprietário de zelar pela guarda adequada do animal, impedindo-o de atacar alguém. Tendo sido verificada a ausência do cumprimento de suas obrigações, nasce o dever de indenizar decorrente de sua negligência.

A imprudência consiste na falta de cautela no exercício de algum ato ou atividade, é conduta comissiva, decorrente de ação, positiva portanto. No desempenho da algum ato é que se verifica a imprudência. A título de exemplo, pode se considerar o caso também clássico do motorista que dirige em velocidade acima da permitida, vindo a causar acidente. Nesse caso o agente praticando ato, não procedeu com a devida cautela ao dirigir seu veículo em velocidade acima da permitida. Em que pese não ser especificamente previsível o evento acidente, é de se supor que correndo com o carro em velocidade incompatível com as especificações da pista, tem noção o motorista de que sua infração poderá causar algum dano à alguém. Se assim não fosse, não haveria motivo para a limitação da velocidade naquela pista.

Quanto a imperícia, a mesma decorre de um ato também positivo, onde o agente, não possuindo os requisitos exigíveis para o desempenho da atividade vem a causar dano à alguém. Exemplificando o tema, temos o caso do motorista que sem a devida habilitação vem a causar dano enquanto dirigia o automóvel. Ë na verdade, ausência de habilidade técnica para o desenvolvimento da atividade a que o agente se pôs a desenvolver. Via de regra os casos de imperícia são verificados no exercício das profissões regulamentadas, operando se quando o agente atua sem que tenha preenchido os requisitos legais. Como outro exemplo, temos o caso em que uma pessoa passa a diagnosticar pacientes sem que para tanto tenha cursado a Faculdade de Medicina

São essas, pois as três maneiras de exteriorização da culpa, todas, é de se ressaltar, possuem o elemento volitivo centrado no ato que produz o dano, nunca no dano propriamente dito.

Há que se fazer menção acerca da culpa in vigilando e da culpa in elegendo.

A culpa in vigilando é caracterizada pelo dano decorrente da inobservância do dever de vigia imposto ao agente que tem responsabilidade sob outrem que reside à sua guarda, ou seja causado o dano, aquele que tinha o dever de guarda e cuidado responde pelo evento. Já a culpa in elegendo é caracterizada pela responsabilidade pela má escolha do preposto que irá atuar sob suas ordens. Se no exercício de suas atribuições o preposto causa danos a alguém, o mandante responde pelo evento, ainda que para ele não tenha colaborado. A culpa no caso decorre da escolha inadequada dos prepostos.

3.4 - O DEVER DE CUIDADO

Em todos os três casos, que foram expostos fica patente a necessidade de o agente se conduzir de modo a evitar que seus atos produzam o evento previsível e não querido. Esse dever de diligência comporta uma grande discussão acerca de seu conceito e alcance. Não é uma tarefa simples determinar dentro dos preceitos de razoabilidade qual o limite da exigência do dever de cautela.

Na sociedade moderna tendo em vista a multiplicidade de situações de risco a que o indivíduo pode se submeter, a lei busca impor uma série de cautelas e precauções a serem observadas pelos indivíduos. Nesse passo a norma, regulando as relações referentes a algum tipo de atividade que importe em um perigo mais evidente, prevê em seus institutos, quais as cautelas específicas deverão ser adotadas pelo agente. Exemplo claro de cautelas impostas pela legislação é o dever do motorista se manter limitado a uma banda de velocidade permitida em determinados tipos de estradas. Também o dever de manter o veículo em claras condições de utilização é um exemplo de cautela imposta pela lei.

Não só a lei, contudo, é forma de imposição de cautela específica, também o contrato entre as partes pode determinar que os atos praticados por elas deva ser pautado em uma série de cuidados previamente determinados. Trata-se do dever de cautela contratual.

Estando estabelecido em contrato que as partes devem agir de uma forma específica, não é legitimo ao contratante se conduzir de forma diversa sob pena de ser diretamente responsabilizado por eventualidades decorrentes de seus atos.

O problema do dever de cuidado relegado a imposição legislativa e contratual não requer maiores comentários, porquanto em sendo especificamente exigida a diligência do autor, torna-se fácil a verificação da sua responsabilidade. A questão ganha relevância quando não há qualquer previsão legal ou contratual disciplinando como o agente deve se conduzir em outros casos.

Quando a lei ou o contrato não dispõe acerca do dever de diligência, surge então a questão do quanto de diligência se deve exigir do agente para livrá-lo da responsabilidade pelo evento danoso.

Em sendo constatada uma ocorrência não regulamentada, a responsabilidade deve ser aferida através da analise acerca do quão zeloso deveria ter sido o agente.

Tendendo a impor um ma relação valorativa no dever de cautela, não se pode exigir de alguém providências que não seriam exigíveis a toda a população em geral. O bom senso do agente, em tal caso, se mostra como característica crucial para a solução da questão. Não se pode exigir de alguém cautelas que ordinariamente se exigiria em situações corriqueiras do cotidiano.

O bom senso, no caso, consiste em determinar o quanto o homem médio seria diligente em determinado caso, para que ao depois se verifique se o agente se enquadra nessa hipótese. Nesse caso é levado em conta o conhecimento e diligência do cidadão mediano, do homem comum. O critério de medianidade foi denominada pelos romanos como bônus pater famílias, ou seja a conduta exigida do pai de família.

Em que pese a conduta do homem médio ser um parâmetro bastante válido para a verificação da responsabilidade, a questão se complica quando o agente não se enquadra na figura de homem comum, ou pelo menos no que se refere a questão debatida não pode ser considerado leigo.

Nesse particular, o critério de razoabilidade deve ser enrijecido de modo a que aqueles que tenham melhores conhecimentos do risco dos atos, venham a ser responsabilizados se não se precaveram do modo em que, pelo seu conhecimento mais amplo, deviam.

Assim, a regra do bônus pater famílias não atinge a totalidade de situações não previstas na lei ou no contrato, é imperativo que se verifique as condições pessoais do agente.

3.5 - O DOLO

A Culpa em um sentido amplo, com elemento fundamental do instituto da Responsabilidade Civil, além dos critérios referentes ao caráter de não intencionalidade do resultado do evento, engloba também o conceito de Dolo.

O dolo é fundamentalmente caracterizado pela intenção do agente na produção do resultado, não cabe aqui tecer comentários acerca do dever de diligência que se impõe na culpa estrito sensu. Longe do quesito diligência o dolo tem como característica o querer do agente pelo resultado.

O objetivo do agente que age com dolo não é o ato que causa o dano, mas sim o próprio dano. O escopo das atitudes do agente é o evento danoso.

Segundo Caio Mário da Silva Pereira, modernamente o dolo se afastou da idéia do querer o resultado, vindo a ser ampliado, englobando a hipótese em que o resultado danoso era consciente, mesmo que não desejado:

“Modernamente o conceito de dolo alargou-se, convergindo a doutrina no sentido de caracterizá-lo na conduta antijurídica, sem que o agente tenha o propósito de prejudicar. Abandonando a noção tradicional do animus nocendi (ânimo de prejudicar), aceitou que a sua tipificação delimita-se no procedimento danoso com a consciência do resultado. Para a caracterização do dolo não há mister perquirir se o agente teve o propósito de causar o mal. Basta verificar se ele procedeu consciente de que seu comportamento poderia ser lesivo. Se a prova da intenção implica a pesquisa da vontade de causar o prejuízo, o que normalmente é difícil de se conseguir, a verificação da consciência do resultado pode ser averiguada na determinação de elementos externos que envolvem a conduta do agente.” (13)

A nosso ver, contudo, a posição adotada pelo ilustre doutrinador não se mostra a mais adequada, porquanto o instituto descrito tem profundas semelhanças com a culpa consciente, a qual é aplicável ao conceito de culpa estrito senso. Talvez o desdenho pelo resultado danoso, conceituado pelo direito penal como dolo eventual se assemelhe mais a idéia proposta pelo Ilustre Professor. Tanto a culpa consciente quanto o dolo eventual são institutos de direito penal, que trazidos ao direito civil, dão grande auxílio no entendimento dos institutos.

O conceito de dolo do Professor Silvio Rodrigues nos afigura mais adequado ao entendimento do instituto:

“Se o dano foi causado voluntariamente, há dolo. Este se caracteriza pela ação ou omissão do agente, que, antevendo o dano que sua atitude vai causar, deliberadamente prossegue, com o propósito mesmo de alcanças o resultado danoso.” (14)

Nos reportando ainda a questão da ação tem-se, pois, que pode ser omissivo o ato doloso.

3.6 - O DANO

Para que surja o dever de indenizar, há a necessidade da ocorrência do que indenizar. Há a necessidade da existência do dano.

O dano consiste no efetivo prejuízo experimentado pela vítima, oriundo do ato ilícito praticado pelo agente.

O prejuízo ora mencionado pode ser de ordem material ou moral.

Em se tratando de danos materiais, para que surja o dever de indenizar, mister se faz a necessária comprovação de sua existência e extensão. A existência do dano reputa-se a sua efetiva ocorrência, há ser demonstrada a extensão delimitando a sua abrangência e ao prejuízo efetivo.

Trata-se, na verdade, da demonstração do quanto o patrimônio da vítima foi diminuído em virtude do ato ilícito praticado pelo agente. Nesse particular não só o prejuízo efetivo deve ser indenizado, também o que deixou de lucrar deve ser reembolsado, alem dos valores que foram despedidos para eventual utilização de paliativos, conforme o caso.

Engloba, pois, o dano material, o lucro cessante, que corresponde ao valor que a vítima deixou de lucrar em virtude do ato ilícito praticado. Estão encampadas no conceito de dano material tudo que a vítima efetivamente perdeu, assim como aquilo que deixou de ganhar. Para a reparação portanto, basta é necessária a demonstração da efetiva existência do dano e sua extensão.

Quanto ao dano moral, muito se cogitou acerca de sua indenizabilidade, onde parte da doutrina e jurisprudência entendia que a dor e o sofrimento não poderiam ter mensuração pecuniária, não sendo, pois passível de indenização. Outros, no entanto, entendiam que efetivamente o sofrimento e o abalo psicológico sofrido pela vítima não seriam mensuráveis economicamente, sendo que, no entanto, subsistia o dever do agente de minimizar o sofrimento da vítima, trazendo-lhe algum conforto pecuniário, garantindo-lhe assim, alguma forma de alegria compensatória. Para os que entendiam ser indenizável o dano moral, necessária se fazia a reprovação do ato danoso do agente, impondo-lhe penalidade que o fizesse entender o quão negativo era seu ato.

Paulatinamente os julgados a respeito foram ganhando certa uniformidade no sentido de que os danos morais seriam indenizáveis. A solução definitiva da controvérsia somente foi conseguida com a Carta Constitucional de 1988, onde houve menção expressa acerca da indenizabilidade do dano moral. Tendo a Lei Maior do país previsto a possibilidade de indenização do prejuízo moral, toda a controvérsia foi resolvida.

Para que seja indenizável, contudo o dano moral deve guardar certo grau de gravidade, onde a vítima efetivamente deve ter experimentado grande de dissabor capaz de diminuir-lhe a auto estima, ou sua imagem perante a sociedade. O dano deve ser relevante, não bastando, portanto a alegação de que a vítima teria se sentido constrangida ou irritada com o evento.

Certo é, que no desenvolver das atividades diárias as pessoas passam por muitos momentos difíceis, que de fato implicam em dissabores e baixas na sua auto estima, não podendo fatos de menor poder ofensivo serem considerados indenizáveis sob pena da banalização do instituto.

Hodiernamente, tendo em vista a verdadeira enxurrada de demandas consubstanciadas em pedidos de indenização por danos morais, o poder judiciário tem adotado uma postura mais realista em relação aos casos, somente impondo o dever de indenizar naqueles casos em que efetivamente a moral e a auto estima da vítima foram aladas em monta significativa.

A indenização pelo dano, constitui efetivamente um duplo caráter, o primeiro é ressarcitório, buscando recompor o prejuízo moral da vitima atribuindo-lhe certa vantagem pecuniária que lhe diminua o sofrimento através do conforto financeiro. O outro caráter é o pedagógico, no qual há manifesta inclinação doutrinária e jurisprudencial no sentido de que a indenização deve conter um elemento que repudie o ato ilícito praticado, dando ciência ao autor do quão ilegal foi seu ato.

Há de se observar, contudo, que a indenização mesmo em se tratando do seu caráter pedagógico, não tem a finalidade e enriquecer ilicitamente a vítima, alterando-lhe a condição financeira e o status social. Há sim o dever de indenizar, não se admite, no entanto, que a indenização se constitua em um manifesto enriquecimento da vítima.

3.7 - RELAÇÃO DE CAUSALIDADE

Relação de causalidade ou nexo de causalidade é o liame de ligação entre a ação ou omissão culposa do agente e o resultado danoso.

Para que se impute a responsabilidade pela indenização a alguém há de se ter demonstrado que o dano experimentado efetivamente decorreu do ato ilícito praticado pelo agente.

Não basta, portando, a existência de dano e do ato culposo, há de ser demonstrado que aquele foi decorrente deste ato, deve haver a correspondência lógica entre um e outro.

Quando o problema se atém a dano oriundo de um único ato, a verificação do nexo de causalidade se torna relativamente fácil. O problema começa quando o dano decorre de uma série de fatores. Nesse caso, a regra para a verificação da relação de causalidade comporta maiores esclarecimentos.

Em se verificando uma série de atos capazes de produzir o dano, deve-se realizar o exercício mental de se verificar cada um isoladamente, de modo a perceber se de maneira isolada o dano ocorreria. Em sendo verificada a ocorrência do dano em um ou alguns dos atos, este ou estes seriam entendidos como atos responsáveis pelo evento. Trata-se da teoria da equivalência dos antecedentes.

Em que pese a simplicidade do sistema, existe entendimento em contrário, denominado teoria da causalidade adequada. Nesse caso, o julgador, deverá analisar os fatos de acordo com as leis da natureza, pondo-se o julgador no lugar do agente e verificando as condições gerais em que se encontrava o agente, emitindo juízo acerca de cada condição verificada.

Assim, não bastaria a ligação entre o dano e o ato, haveria de ser demonstrada qual das condições seria a mais adequada a obtenção do resultado. Essa teoria, de acordo com Sergio Cavalieri Filho é a que mais se coaduna com o direito pátrio. (15)

4 - RESPONSABILIDADE CONTRATUAL

Diversamente da responsabilidade civil legal, a contratual se apresenta ante um vínculo volitivo existente entre as partes. Para que se entenda como contratual a responsabilidade deve estar inserida em um prévio contrato entabulado entre as partes. Contrariamente a responsabilidade civil imposta em lei, basta a ocorrência de dano oriundo de um ato ilícito culposo para que nasça o dever de indenizar, em se tratando dever contratual é imprescindível a existência de um contrato entre as partes.

Não raras as vezes um mesmo evento pode impor a responsabilidade legal e a contratual. Imagine-se um acidente de ônibus onde as vítimas são passageiros e transeuntes, no caso a responsabilidade é contratual em face dos primeiros e legal com relação aos segundos.

Em regra não há distinção entre os efeitos da culpa contratual e extracontratual, devendo em ambos os casos o ofensor responder pelos danos causados. A distinção reside em verdade na inversão do ônus de prova. Enquanto na responsabilidade extracontratual incumbe a vítima o dever de demonstrar o dano, a ilicitude do ato, o nexo de causalidade e a conduta do agente, em se tratando de responsabilidade contratual esse ônus é invertido, transferindo-se ao agente o dever de demonstrar a inocorrência dos requisitos nominados. Nesse sentido não é demais trazer a baila os ensinamentos do Professor Caio Mário da Silva Pereira:

“Embora se confundam ontologicamente (repito) e nos seus efeitos, a distinção subsiste no tocante às exigências probatórias. Na culpa extracontratual, incumbe ao queixoso demonstrar todos os elementos etiológicos da responsabilidade: o dano, a infração da norma e o nexo de causalidade entre um e outra. Na culpa contratual inverte-se o ônus probandi, o que torna a posição do lesado mais vantajosa” (16)

A responsabilidade civil contratual constitui uma maior garantia ao lesado na medida em que cabe a parte contrária a demonstração de que não ocorrera qualquer evento que imponha o dever de indenizar. Essa inversão decorre da própria natureza negocial da relação jurídica originária. Existindo a manifestação volitiva na realização do contrato, restará clara a extensão e alcance das obrigações de cada parte, daí decorre que é sabido por cada um os exatos limites de seus atos, bem como a repercussão que o mesmo produzirá. Da previa ciência das implicações da inexecução da obrigação contratualmente entabulada é que decorre a inversão do ônus da prova.

Muitas vezes há manifesta confusão argumentação do dever de indenizar, procedendo, o demandante, em manifesto equívoco quando da análise da questão do ônus da prova em se tratando de vinculo contratual. Não raras às vezes, em demanda pautada em inexecução de contrato é deduzida defesa pelo contratante faltoso no sentido de que o autor não teria feito prova do ato ilícito, dano e nexo de causalidade, enquanto na verdade caberia ao mesmo o dever de demonstrar a sua inocorrência. Fato que sem dúvida irá prejudicar sua situação processual, na medida em que seu ônus probante não será efetivamente cumprido.

5 - DA RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA

No campo da responsabilidade civil, encontra-se ainda a possibilidade de responsabilização do agente sem que se tenha que proceder a verificação da culpa. Trata-se da responsabilidade civil objetiva.

Todos os demais requisitos devem estar presentes, o ato ilícito, o dano e o nexo de causalidade continuam a ser imprescindíveis à demonstração do dever de indenizar, o elemento culpa, no entanto, não possui qualquer relevância no presente caso.

No Brasil há o império da responsabilidade civil subjetiva, onde a verificação da culpa é um mister, via de regra inafastável, ao teor do que se verifica do art. 159 do atual Código Civil.

Ocorre, no entanto, que, em dadas situações específicas, houve por bem o legislador, em conferir uma maior garantia de reparabilidade ao dano sofrido, afastando, por vezes, o requisito culpa da questão da responsabilidade.

Trata-se de situações específicas, previstas também de maneira individualizada na legislação, onde a finalidade social do bem tutelado ou os risco da atividade desenvolvida pelo agente impõem uma tutela mais severa quanto ao dever de indenizar.

O exemplo típico de responsabilidade civil objetiva, é o caso de dano provocado pelo poder público. Em sendo o dano praticado por qualquer órgão do poder público, surge para ele o dever de indenizar, bastando somente a demonstração da ocorrência do ato ilícito, do dano e do nexo de causalidade, a culpa no caso é excluída.

Também nas relações de consumo, a culpa do fornecedor foi excluída, nesse caso, a lei houve por bem em considerar o consumidor como parte juridicamente protegida, por entender que o mesmo encontra-se em situação de manifesta desvantagem em face ao fornecedor. Assim, se numa relação de consumo resta evidenciada a ocorrência de dano decorrente de ato ilícito praticado pelo fornecedor, não há a necessidade de demonstração da culpa do mesmo para que se imponha o dever de reparação. Essa regra em direito do consumidor comporta algumas exceções que ao depois serão devidamente observadas.

A regra de exclusão do elemento culpa, são aplicadas a todos os casos onde se verifica a ocorrência da responsabilidade civil objetiva.

Completando a questão da responsabilidade cível objetiva, temo a teoria do risco a qual imputa a responsabilidade objetiva pela reparação do dano em razão do tipo de atividade desenvolvida pelo agente. Nesse sentido é de se considerar que a atividade desenvolvida pelo agente é seria de risco acentuado. Ou seja, no desempenho da atividade, fica clara a possibilidade de ocorrência do evento dano, portando, assumindo o risco da produção do evento danoso, o agente é obrigado a indenizar sem que para tanto tenha que se demonstra sua culpa efetiva pelo evento.

A teoria do risco contempla o dever de indenizar em razão do exercício de atividade perigosa ou com auto grau de possibilidade de dano. Aquele que se põe no desempenho de atividade perigosa, assume o risco de produzir os danos. Trata-se de verdadeira assunção doa disco do evento.

É de se ressaltar, contudo, que sendo a regra geral a responsabilidade civil subjetiva, a responsabilidade civil objetiva deverá estar expressamente prevista em lei própria, seja em razão da natureza da relação jurídica, seja em virtude da natureza da atividade. São pois exceções a regra e como exceções somente podem se aceitas ante a previsão legal específica.

6 - EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE

Até presente momento nos pusemos a discorrer sobre o surgimento da responsabilidade civil e o dever de indenizar o dano. Há contudo, ocorrências danosas que não geram o dever de indenizar, tratam-se das denominadas excludentes de responsabilidade.

As excludentes de responsabilidade são normalmente fatos que, em sendo verificados numa relação de responsabilidade, eximem o agente da obrigação de reparar o dano.

Como principais excludentes de responsabilidade temos a culpa da vitima, a culpa concorrente, o caso fortuito, a força maior, a culpa exclusiva de terceiro, o exercício regular do direito, o estado de necessidade e a legítima defesa.

Tendo em vista a peculiaridade verificável em cada instituto, mister se faz a analise de cada um em separado, tendendo a elucidar melhor cada instituto, demonstrando suas características e aplicação.

6.1 - CULPA DA VÍTIMA

A primeira excludente de responsabilidade é a verificação da ocorrência de culpa da vítima.

Em se tratando de culpa da vítima, para a sua efetiva ocorrência se mostra necessária a demonstração de que o evento danoso decorreu de ato praticado pela vítima. A ação da vítima deve ter suficiente relevância para que se verifique que sem ela não haveria o evento danoso.

Nesse caso o ato do agente serve apenas de instrumento para que o dano seja causado. Segundo Silvio Rodrigues, há verdadeira inocorrência de nexo de causalidade entre o dano sofrido e o ato do agente:

“Com efeito, no caso de culpa exclusiva da vítima, o agente que causa diretamente o dano é apenas um instrumento do acidente, não se podendo, realmente, falar em liame de causalidade entre o ato e o prejuízo por aquela experimentado.” (17)

Verdadeiramente ocorre o desaparecimento da relação causa e efeito existente entre o ato e o dano, já que este decorre de ato praticado pela própria vítima. Nesse particular verifica-se que o ato danoso não é aquele praticado pelo agente, mas sim o praticado pela vítima, o liame de causalidade se desloca para a relação entre o ato da vítima e o dano. As atitudes desenvolvidas pelo agente serviram somente de instrumento para o resultado obtido.

Exemplo clássico de evento danoso decorrente de culpa exclusiva da vítima, é o caso em que, pretendendo se suicidar, a vítima se atira embaixo de um carro, o qual, atropelando-a, provoca sérios danos a sua saúde. Nesse caso, em restando demonstrada a intenção da vítima na prática do evento, o nexo de causalidade se desloca para o ato praticado pela vítima (se jogar embaixo do carro) eximindo aquele praticado pelo agente (atropelar a vítima).

No exemplo ora demonstrado, não há qualquer dever de indenizar por parte do motorista que somente serviu de instrumento aos anseios da vítima. Mesmo que se verifique que o resultado não era querido pela vítima, mas que sua atitude foi culposa, sendo a culpa suficiente para a determinação da ocorrência do fato, também o nexo de causalidade é excluído. Exemplo específico temos o caso em que a vítima, tentando embarcar como clandestino em um trem em movimento, acaba sendo atropelada pelo mesmo.

Restando caracterizada a culpa da vítima pela ocorrência do dano, esta deverá suportar os prejuízos decorrentes de seus atos.

6.2 - CULPA CONCORRENTE

Um instituto intimamente ligado aos preceitos delimitados no tópico anterior é o da culpa concorrente.

Em se verificando que ambas as partes – vitima e agente – agiram de maneira culposa, colaborando para a ocorrência do fato danoso, mister se faz que cada um assuma seu grau de responsabilidade na questão, dividindo-se a responsabilidade pela reparação dos danos.

Se os danos são sofridos apenas por uma das partes, o prejuízo deverá ser rateado entre ambas, vez que as mesmas efetivamente contribuíram para o evento. Caso, contudo ambas as partes tenham sofrido prejuízo, cada qual responderá pelo dano sofrido. Essa distribuição equânime do dever de indenizar deve ser observado diante do fato in concreto haja vista que os danos nem sempre são proporcionais entre as partes, nem tampouco proporcionais em razão do grau de culpa de cada um. Nesse sentido:

“A melhor doutrina é a que propõe a partilha dos prejuízos: em partes iguais, se forem iguais as culpas ou não for possível provar o grau de culpabilidade de cada um dos co-autores; em partes proporcionais aos graus das culpas, quando estas forem desiguais. Note-se que a gravidade da culpa deve ser apreciada objetivamente, isto é, segundo o grau de causalidade do acto de cada um. Tem se objectado contra esta solução que''''de cada culpa podem resultar efeitos muito diversos, razão por que não se deve atender à diversa gravidade das culpas''''; mas, é evidente que a reparação não pode ser dividida com justiça sem se ponderar essa diversividade”. (18)

A grande questão, contudo, se refere a discricionalidade do magistrado para verificar e bem entender acerca do grau de culpa de cada um. O tema é em muito controvertido, comportando uma série de correntes, todas muito bem fundamentadas. (19)

6.3 - CULPA EXCLUSIVA DE TERCEIRO

Ainda nos reportando a participação de outra pessoa que não o agente para a ocorrência do dano, tem-se que a culpa exclusiva de terceiro exclui não só a culpa do agente, mas também a da vítima, se for o caso.

A ocorrência de culpa exclusiva de terceiro se vislumbra quando o evento danoso se dá em razão de ato praticado por terceiro que não o agente ou a vítima. Nesse caso para que se enquadre na concepção de terceiro, mister se faz observar que este efetivamente deve estar alheio a relação existente entre agente e vítima, caso assim não seja, não será considerado terceiro mais sim vítima ou agente.

Em se tratando de culpa de terceiro o elemento previsibilidade cai por terra, não sendo exigível, pois, que se presuma a existência de uma pessoa que esteja praticando ato que possa causar alguma interferência danosa na rotina do agente ou da vítima.

Segundo Sergio Cavalieri “em tais casos, o fato de terceiro, segundo a opinião dominante, equipara-se a caso fortuito ou força maior, por ser uma causa estranha à conduta do agente aparente, imprevisível e inevitável”.

No caso o verdadeiro agente passa a ser o terceiro e não o causador aparente.

6.4 - CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR

Segundo a disciplina jurídica atual, tanto o caso fortuito quanto a força maior são excludentes de responsabilidade de indenização.

O Código Civil no parágrafo único do art. 1058, praticamente iguala o conceito dos institutos no que se refere a exclusão da responsabilidade:

“Parágrafo único. O caso fortuito, ou de força maior, verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível de evitar ou impedir.”

Em que pese a unicidade dos conceitos apresentados pelo Código Civil, o atual entendimento acerca da matéria impõe importantes distinções acerca do tema.

Inicialmente importar relevar o caráter de previsibilidade do evento em face dos dois institutos ora tratados.

No que pertine ao caso fortuito, a previsibilidade não se constitui em elemento essencial para a verificação do excludente, nota-se por muitas das vezes que o caso fortuito, embora previsível, não pode ser evitado pela vítima. (21)

Ocorre que prevendo a ocorrência do evento o agente pode intensificar ou minimizar seus efeitos, emergindo assim a responsabilidade pela amplitude e significância do dano referente a parcela disponível de responsabilidade decorrente da previsibilidade.

O caso fortuito é caracterizado então pela impossibilidade que o agente tem de impedir a ocorrência do evento, trata-se, pois, de fato necessário, cujo conhecimento prévio por parte do agente em nada modifica a sua viabilidade de sua ocorrência a qual, como já foi dito, é inevitável.

A questão da ausência de previsibilidade no caso fortuito é matéria não pacificada. Segundo o entendimento de Sergio Cavalieri Filho, a imprevisibilidade é sim requisito para a configuração da hipótese e caso fortuito. Vejamos:

“Em nosso entender, estaremos em face do caso fortuito quando se tratar de evento imprevisível e, por isso, inevitável. Se o evento for inevitável, ainda que previsível, por se tratar de fato superior às forças do agente, como normalmente são os fatos da Natureza, como as tempestades, enchentes etc., estaremos em face da força maior, como o próprio nome o diz. É o act of God, no dizer dos ingleses, em relação ao qual o agente nada pode fazer para evitá-lo, ainda que previsível.” (22)

Quanto a outra excludente estudada, em que pese a não uniformidade de entendimento acerca do tema, entende-se que a força maior é caracterizada pela exterioridade do fato, não sendo normalmente ligado as condições do agente ou ato que o mesmo propriamente tenha praticado.

Classicamente exemplificando a questão da exterioridade da ocorrência, temos os fenômenos da natureza, vez que não são produzidos pelo agente. Também se pode citar como exemplos da hipótese, as ordens emanadas de autoridade – desde que conscientemente lícitas – ou as ocorrências políticas tais como guerras e revoluções.

Ante a exterioridade que se constata da força maior, pode se aferir maior poder de isenção da responsabilidade do que o caso fortuito, na medida em que o evento não teve relação com atos do agente,

Há manifesta exclusão da causalidade no que pertine à força maior.

Sobre o estabelecimento dos critérios para exclusão da responsabilidade conceitua Silvio Rodrigues:

“Se a responsabilidade se funda no risco, só a força maior serve de excludente. Se, entretanto, a responsabilidade se funda na culpa, então mera prova do caso fortuito exonera o devedor da responsabilidade” (23)

Em todo o caso, o cerne da questão reside na inevitabilidade da ocorrência do evento, sendo inevitável, seja em virtude do fortuito ou da força maior, desaparece o dever de indenizar.

6.5 - EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO

Outro motivo que impõe a exclusão do dever de indenizar, é a ato do agente que é praticado quando da utilização de um direito que lhe assiste, ou seja, trata-se do exercício regular de um direito.

Se o agente tem garantido pela lei ou pelo contrato o direito de praticar certo ato, o exercício daquele direito não pode implicar em dever de indenizar.

O Atual Código Civil prevê expressamente a hipótese de que a utilização de um direito previsto não gera dano:

“Art. 160. Não constituem atos ilícitos:

I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido;”

Acompanhando a legislação atual o Novo Código Civil que entrará em vigor a partir do próximo ano também alberga tal hipótese:

“Art. 188. Não constituem atos ilícitos:

I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido;”

Verifica-se a identidade conceitual do instituto em ambas as legislações, do que se conclui que o instituto ora analisado não careceu de aperfeiçoamento, restando adequando, pelo menos na sociedade atual, ao fim a que se destina.

Em que pese as legislações conceituarem que de maneira idêntica o instituto, há um aspecto que a nova lei prevê expressamente o que antes era apenas entendimento doutrinário e jurisprudencial. Trata-se do abuso no exercício de um direito reconhecido:

“Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.”

No caso, mesmo verificando-se a previsão da possibilidade de exercício de um direito, a nova lei preceitua de maneira expressa que tal utilização, para que seja legítima, deve ser realizada dentro da sua limitação teleológica.

O elemento subjetivo da ação constitui preceito básico para que se verifique se o direito foi utilizado de maneira regular, ou se teve como escopo fim diverso daquele previsto pelo instituto que o originou.

É sabido que no direito brasileiro a aplicação das normas é regida pela sua finalidade social, não há a visão Kelseniana em sentido estrito, onde a norma, uma vez em vigor, se abstrairia do escopo que lhe impingiu o legislador. Muito pelo contrário, a Lei de Introdução ao Código Civil, a qual restará mantida na aplicação do novo código, prevê expressamente que o magistrado terá como mister a verificação da finalidade social para a escorreita aplicação da lei:

“Art. 5.º Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”

Na lei atual, pode-se, com base nesse instituto, impor o dever de indenizar ao agente que, utilizando-se de um direito que lhe assiste, causa dano a outrem, em razão de desvio de finalidade do próprio direito. Se o agente utiliza-se de um direito, não para beneficiar-se, mas sim para causar dano a outrem, segundo a interpretação imposta pela LICC, pode o magistrado, impor-lhe o dever de indenizar os danos experimentados pela vítima.

O propósito de prejudicar, macula a garantia de utilização do direito. A lei não é dada a proporcionar a satisfação de meros caprichos ou a impor danos a outrem, pautando, o exercício, em interesse ilegítimo.

Vê-se, portanto, que a existência de um direito não é suficiente para a assegurar ao agente a possibilidade de utilizá-lo, é de singular importância que a finalidade imposta a garantia seja obedecida.

Corriqueiramente, utiliza-se a expressão “abuso de direito” para designar a hipótese em que o agente desvirtua a utilização do direito, pretendendo resultado lesivo, não pretendido pela legislação.

Em nosso entender, nunca a utilização de um direito pode ser considerada abusiva. Se há um direito, seu exercício é garantido, e portanto lícito. Se de alguma forma, no entanto, a legislação atribui limites ao direito, qualquer ato que importe em violação desses limites dará ensejo a uma ilicitude, a uma infração ao direito, um ato contrário a lei. Sendo assim, o ato entendido como abuso de direito, na verdade é um ato ilícito, contrário ao direito. Se é abusivo o exercício, o caráter de licitude desaparece, desaparecendo, por via de conseqüência a titularidade de direito reconhecido. Entende-se, portanto que a designação “abuso de direito” não se afigura correta, pertencendo, o ato, ao campo da ilicitude, e não do direito.

6.6 - ESTADO DE NECESSIDADE

A figura do estado de necessidade, prevista no mesmo dispositivo legal que trata do exercício regular de direito também enseja a não imputação do dever de indenizar o dano.

O estado de necessidade se verifica quando da ocorrência de algum perigo iminente, onde o agente causa dano a outrem, objetivando impedir que um dano maior pudesse ocorrer. Exemplo clássico co instituto é o caso onde, procurando salvar alguém de uma casa em chamas, o agente arrebenta a parede da casa vizinha com o intuito de produzir uma passagem segura para a vítima do incêndio. No caso os danos causados contra a parede da casa do vizinho não são indenizáveis, haja vista que o mesmo foi praticado em razão da necessária prestação de socorro.

O atual Código Civil prevê a hipótese do estado de necessidade no inciso II do art. 160:

“Art. 160. Não constituem atos ilícitos:

...

II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, a fim de remover perigo iminente (arts. 1.519 e 1.520).

Parágrafo único. Neste último caso, o ato será legítimo, somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo.”

Mais uma vez albergando a atual posição acerca do tema o Novo Código Civil também traz previsão expressa acerca do estado de necessidade. A inovação, contudo, consistiu em se acrescentar à primeira parte do inciso II a designação “ou a lesão a pessoa”, importando o fato de que os danos a pessoa também não são indenizáveis quando praticados em estado de necessidade.

Há de se ressaltar, no entanto, que para que o estado de necessidade importe em ausência do dever de indenizar, é necessário que o dano seja causado somente quando “as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo”.

Há, portanto, flagrante limitação ao instituto do estado de necessidade, consubstanciado na efetiva necessidade da prática do ato, bem como na estrita limitação do dano somente ao necessário à consecução do objetivo desejado.

6.7 - LEGÍTIMA DEFESA

A exemplo do instituto do exercício regular de direito, a legitima defesa encontra-se inequivocamente prevista tanto no código atual quanto no novo que entrará em vigor em breve.

A regra no sistema normativo brasileiro é a necessidade do socorro jurisdicional para a solução de controvérsias entre as partes. Não obstante haja a imperatividade do poder do Estado na solução dos conflitos, em determinadas situações, pode o agente, tendendo a se proteger, ou a proteger seu patrimônio, se utilizar de força direta contra a injusta lesão ou grave ameaça sofrida.

Há de se ressaltar, contudo que se trata de um expediente de reação, ou seja, deve se verificar, de antemão, a ocorrência de uma lesão injusta, ou grave e iminente ameaça de lesão.

Outro requisito é a questão da proporcionalidade da utilização da força. A força utilizada no evento deve ser somente aquela necessária ao impedimento do dano que está para ocorrer, ou reparar aquele que imediatamente ocorreu. Qualquer exagero nesse sentido configura o dever de indenizar, vez que o escopo da norma não teria sido atendido, ou seja, ao invés de impedir ou obstar a lesão, o ato serviu para causar dano à vítima.

7 - DA RESPONSABILIDADE PELO FATO DE OUTREM

Não raras as vezes nos deparamos com o dever de indenizar danos causados por terceiros. Trata-se da figura da responsabilidade pelo fato de outrem.

Com o desenvolvimento e das relações interpessoais, decorrentes da própria evolução natural da estrutura social, a responsabilidade civil antes adstrita a simples relação entre ofensor e ofendido também ganhou contornos de maior complexidade envolvendo outras pessoas que não somente as duas retro nominadas. (24)

A responsabilidade pelo fato de outrem é caracterizada pelo dever de indenizar imposto a terceiro que não participou da relação vitima agente, não praticando qualquer ato danoso e não tendo culpa pelo evento. Não raras as vezes o terceiro sequer tomou conhecimento da relação existente entre as partes e mesmo assim tem o dever de indenizar.

Exemplificando, temos o caso dos pais que respondem pela reparação dos danos causados a terceiros pelos seus filhos menores. A responsabilidade, no caso, advém do dever de guarda inerente ao pátrio poder. O pátrio poder tem como essência o dever de educar, vigiar, repreender, orientar e basicamente construir o filho como pessoa. Em sendo responsáveis por esse tipo de cuidados, os pais são responsabilizados pelos atos ilícitos praticados pelos filhos. Sendo adequado que os pais arquem com os prejuízos experimentados pelas vitimas em decorrência de ilícitos de seus filhos.

A imputação de responsabilidade civil aos pais decorre do dever de vigilância e educação, sendo, a imputação da responsabilidade o principal instrumento de imposição do cumprimento dos deveres atinentes ao pa''''trio poder. No caso a menoridade dos filhos é elemento essencial para que reste configurada a imputabilidade. Tal raciocínio é claramente lógico, porquanto, em sendo maior, há presunção de que a pessoa esteja estruturalmente formada, sendo capaz de entender todas as inter-relações decorrentes de seus atos, bem como suas implicações.

Não só na relação entre pais e filhos reside a responsabilidade pelo fato de outrem. Verdadeiramente se verifica a responsabilidade em muitas situações corriqueiras diárias. De singular importância é a analise da questão desse tipo de responsabilidade quando se trata de obrigação derivada de relação de emprego ou contrato de prestação de serviço.

Se o preposto, agindo em razão de atividade ligada mandante, causa dano a alguém, em que pese o mandante não participar da relação lesiva, responde pelos atos de seu preposto.

Não são em todos os casos que danos praticados por prepostos tem responsabilidade imputada ao mandante a vista do fato de terceiro. Se o mandante impõe ao preposto a realização de atividade sabidamente ilegal, aquele responderá pessoalmente pelo evento e não em face do fato de outrem. Note que o dano decorreu de uma ordem direta e ilícita, não havendo motivo para que se considere a espécie de responsabilidade analisada nesse momento. Agora se o preposto age em desconformidade com as orientações do mandante, ou estando em conformidade age com culpa, o mandante responderá pelo fato do terceiro, seu preposto. É certo que é cabido o direito de regresso do mandante em face de seu preposto, o que não se admite, contudo, é que o mesmo fique alheio a relação jurídica que impõe o dever de indenizar o agente.

Em diversas oportunidades nos encaramos com a responsabilidade pelo fato de outrem, mormente nos dias atuais onde toda sorte de serviços são prestados indiretamente pelos contratados. Tal responsabilidade surge, então como um elemento que visa garantir uma maior segurança no que se refere a concretização do pagamento da indenização, haja vista que muitas vezes, tendo sido o serviço realizado por terceiros em nome do demandante, a vítima sequer tem condições de identificar o agente para trazê-lo a sua responsabilidade.

8 - CONCLUSÕES

Restou evidenciada no presente trabalho a grande relevância do tema responsabilidade civil. Em todos as esferas de atuação social, as premissas atinentes ao dever de indenizar se mostram presentes.

Na verdade, o dever de indenizar representa à sociedade verdadeiro arcabouço sustentáculo de sua estrutura vigente. Impondo o dever de indenizar ao agente causador de dano.

Não é só pela reposição das perdas que se verifica a importância do tema, também como elemento desestimulante, o dever de indenizar se põe como principal instituto de manutenção da paz social. Primeiramente pela certeza da punição pecuniária do agente, e depois pela satisfação da vítima com a punição daquela que causou o dano.

A imposição de dever de indenizar efetuada pelo Estado, retira da vítima sua intenção de vingar-se do agressor por seus próprios meios e recursos, garantindo, assim, uma verificação mais efetiva do grau de culpa do agente, bem com da quantificação da indenização a ser paga, abstraindo-se dos critérios pessoais julgados válidos pela vítima, mas sem relevância jurídica.

Desde os mais remotos tempos, a garantia de reparação dos danos, consubstanciada na preservação do status quo da vítima, se mostra como finalidade precípua do instituto, garantido ao lesado, a reposição de suas perdas, ficando ciente que seu patrimônio, conseguido ao longo de anos de trabalho e dedicação, não será impunemente afetado por atos ilícitos praticados por terceiros.

Eis ai a relevância da responsabilidade civil como instrumento da manutenção da paz social.

Não é por outro motivo, que se verifica que as primeiras leis escritas foram elaboradas especificamente para tratar e disciplinar o tema.

Verificou-se a responsabilidade civil, como não poderia deixar de ser, evoluiu juntamente com a sociedade, sempre trazendo consigo melhores institutos que efetivamente têm garantido o direito à reposição das perdas. Resta evidente, contudo, que a evolução da responsabilidade civil ainda não chegou ao seu apogeu, na medida em que a sociedade também ainda não conseguiu esse feito.

Pautada na razoabilidade, a evolução do instituto vem se mostrando cada vez mais complexa, com a efetiva verificação de uma série de particularidades que somente vem a garantir uma maior justiça e efetividade no que se refere a reparação do dano.

Em todas as esferas de atuação do ser humano, de alguma forma a responsabilidade civil se faz presente, por mais novas e complexas que possam ser as relações, sempre o instituto respaldando a sua regularidade.

Hodiernamente, verifica-se que grande parte das demandas que são propostas versam especificamente sobre responsabilidade civil e suas implicações, tendendo, ainda, a se multiplicarem de acordo com a melhoras das condições sócio-econômicas da população brasileira. Essa constatação somente vem a respaldar o entendimento do quão relevante é o instituto ora abordado.

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__________________

Notas:

1 - CÓDIGO de Hamurabi. Disponível em: < http://www.dhnet.org.br/dhnet.htm>. Acesso em: 08 dez 2002

2 - CÓDIGO de Hamurabi. Disponível em: < http://www.dhnet.org.br/dhnet.htm>. Acesso em: 08 dez 2002

3 - PEREIRA, Cáio Mário da Silva. Responsabilidade Civil.Rio de Janeiro: Editora Forense, 1998. 9. ed. p. 2

4 - Cf. Ibid.

5 - I - Se convocas alguém a presença do magistrado e ele se recusar, testemunha essa recusa e obriga-o a comparecer; II- Se ele tentar fugir, prende-o e leve-o à força; III- Se a doença ou idade o impossibilitarem, fornece-lhe condução, mas nunca uma carruagem, a não ser que queiras ser benevolente;IV- Que um rico somente responda por um rico; por um proletário responda quem quiser; V- Se as partes transigirem, que a demanda seja assim regulada; VI- Não havendo acordo, que o magistrado conheça a causa antes do meio-dia, no comício ou no foro, depois da discussão dos litigantes; VII- Passado o meio-dia, que o magistrado se pronuncie perante as partes presentes; VIII- Depois do sol posto, nenhum ato mais de processo; IX- Inciso incompleto que determinava ao magistrado a tomada de compromisso dos litigantes para comparecimento em determinado dia, caso o trabalho forense não fosse terminado. In A LEI das XII tábuas Disponível em: < http://www.internext.com.br/valois/Direito.htm>. Acesso em: 08 dez 2002.

6 - II - Contra aquele que destruiu o membro de outrem e não transigiu com o mutilado, seja aplicada a pena de talião in Id. Ibid

7 - PEREIRA, Cáio Mário da Silva. Responsabilidade Civil.Rio de Janeiro: Editora Forense, 1998. 9. ed. p. 4.

8 - CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. São Paulo: Malheiros Editores, 2000, 2. ed. rev. ampl. e atual. p. 23

9 - CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. São Paulo: Malheiros Editores, 2000, 2. ed. rev. ampl. e atual. p. 39

10 - CARNELUTTI, Francesco. Teoria geral do direito. São Paulo: LEJUS, 1999. p. 434

11 - CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. São Paulo: Malheiros Editores, 2000, 2. ed. rev. ampl. e atual. p. 40

12 - RODRIGUES. Silvio. Direito civil de acordo com o novo código civil: São Paulo: Saraiva. v. 4, 2002. 19. ed. atual. p. 146

13 - PEREIRA, Cáio Mário da Silva. Responsabilidade Civil.Rio de Janeiro: Editora Forense, 1998. 9. ed. p. 66

14 - RODRIGUES. Silvio. Direito civil de acordo com o novo código civil: São Paulo: Saraiva. v. 4, 2002. 19. ed. atual. p. 147

15 - Cf. CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. São Paulo: Malheiros Editores, 2000, 2. ed. rev. ampl. e atual. p. 51/52

16 - PEREIRA, Cáio Mário da Silva. Responsabilidade Civil.Rio de Janeiro: Editora Forense, 1998. 9. ed. p. 247

17 - RODRIGUES. Silvio. Direito civil de acordo com o novo código civil: São Paulo: Saraiva. v. 4, 2002. 19. ed. atual. p. 165.

18 - RODRIGUES. Silvio. Direito civil de acordo com o novo código civil: São Paulo: Saraiva. v. 4, 2002. 19. ed. atual. p. 167.

19 - Cf. Id. Ibid. p. 165/169 e PEREIRA, Cáio Mário da Silva. Responsabilidade Civil.Rio de Janeiro: Editora Forense, 1998. 9. ed. p. 83/84

20 - CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. São Paulo: Malheiros Editores, 2000, 2. ed. rev. ampl. e atual p. 66

21 - Cf. RODRIGUES. Silvio. Direito civil: São Paulo: Saraiva. v. 2, 1995. 23. ed. atual. p 284/285.

22 - CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. São Paulo: Malheiros Editores, 2000, 2. ed. rev. ampl. e atual. p. 66

23 - RODRIGUES. Silvio. Direito civil: São Paulo: Saraiva. v. 2, 1995. 23. ed. atual. p. 285

24 - Em tempos idos, de pouco desenvolvimento industrial, de técnica quase reduzida ao trabalho manual em oficinas particulares e domésticas, em centros urbanos de ínfimas atividades produtoras, com população de baixa densidade, em contraste manifesto com a época que atravessamos, era possível limitar-se, quase que exclusivamente, o exame da responsabilidade civil e das soluções dos seus problemas, à apreciação da conduta individual de uma pessoa; impossível seria, entretanto, na atualidade, aceitar, com exclusividade, um tal critério limitativo.

O que constituía a normalidade dos eventos à produção dos danos por atos pessoais, sendo excepcionais os casos de responsabilidade por fato de outrem, passou a constituir a exceção, avolumando-se, sobremaneira, a responsabilidade denominada indireta, ou ainda na construção de Barbero - a responsabilidade por "propagação", que passou para a vanguarda dos casos concretos, discutidos e julgados nos pretórios. In LIMA, Alvino. A responsabilidade civil pelo fato de outrem. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. 2. ed. rev. e atual por Nelson Nery Jr. p. 31

Texto confeccionado por
(1)Paulo Maciel Gonzaga Roversi Genovez

Atuações e qualificações
(1)Advogado atuante na área de direito empresarial, Especialista em Direito Empresarial pela Universidade Presbiteriana Mackenzie.

Bibliografia:

GENOVEZ, Paulo Maciel Gonzaga Roversi. Responsabilidade Civil. Universo Jurídico, Juiz de Fora, ano XI, 11 de nov. de 2003.
Disponivel em: < http://uj.novaprolink.com.br/doutrina/1552/RESPONSABILIDADE_CIVIL >. Acesso em: 24 de abr. de 2014.

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