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ISSN 2177-028X
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Da Participação nos Lucros da Empresa

“A METODOLOGIA DE UMA CIÊNCIA É A SUA REFLEXÃO SOBRE A PRÓPRIA ACTIVIDADE” (Karl Larenz)

SUMÁRIO

1 – INTRODUÇÃO. 2 – ASPECTOS HISTÓRICOS NA PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. 3 – PREVISÃO CONSTITUCIONAL. 4 – DEFINIÇÃO DA PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. 5 – CARACTERÍSTICAS ESSENCIAIS. 5.1 – Desvinculação da remuneração. 5.2 – Facultatividade. 5.3 – Existência de saldo positivo no balanço da empresa (lucros). 6 – CLASSIFICAÇÕES.7 – ACEPÇÃO DE LUCROS E RESULTADOS. 8 – NATUREZA JURÍDICA. 9 – REGULAMENTAÇÃO DO INSTITUTO. CONCLUSÕES. ANEXO I ("http://legielação.planalto.gov.br/legislação.nsf..." ). ANEXO II (Documento exemplificativo da participação nos lucros 1). ANEXO III (Documento exemplificativo da participação nos lucros 2). BIBLIOGRAFIA.

INTRODUÇÃO

O advento do capitalismo como principal regime econômico mundial fez-se acompanhar de amplas mudanças no campo social e estrutural da população atingida. A inércia intelectual e produtiva inerente a Idade Média, o Período das Trevas, e ao modo de produção feudal, descentralizado e estamental por excelência, cedeu lugar lentamente ao ágil comércio e à intensa atividade industrial, misteres da burguesia por excelência. As corporações de ofício, nas quais eram primados o esmero e a dedicação exclusiva do artesão à sua produção, foram substituídas pelas ativas e eficientes linhas de montagem, capazes de aumentar em muito a produção, gerando bens em grande quantidade para a prática comercial.

Em vista destas alterações, os valores também mudaram, fazendo com que o capital lograsse maior importância que a propriedade da terra, tirando a nobreza do patamar máximo que até então ocupava e trazendo o surgimento dos Estados unificados. Desta forma, o povo deixou de ser submisso, política e socialmente, aos senhores feudais, passando à interferência estatal. Entretanto, essa submissão não garantia seu sustento como a anterior, necessitando então que se praticasse um labor industrial para o auferir renda.

A partir do estabelecimento destas relações empregatícias, movimentos sociais clamaram por melhorias na situação do empregado, até então tratado como uma res , a quem o patrão não devia nenhum respeito, maculando a dignidade da pessoa humana. Estes movimentos geraram as sementes dos direitos trabalhistas atuais assim como a idealização do socialismo utópico. A partir daí abriu-se espaço para que se discutisse acerca do direito dos trabalhadores participarem de alguma forma nos lucros obtidos pela empresa em que trabalham, cuja prática oriunda ao início do século XIX.

Assim, neste trabalho faremos uma análise do instituto constitucional da participação dos empregados nos lucros da empresa, abrangendo seus aspectos históricos, suas características, classificações, conceito e natureza jurídica, comentando também acerca da lei regulamentadora.

2 – ASPECTOS HISTÓRICOS NA PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS

O instituto trabalhista da participação dos empregados nos lucros das empresas tem suas origens nas lutas de classes, constituindo uma idealização operária durante amplo lapso temporal. O objetivo claro é conceder ao trabalhador um valor pecuniário decorrente da atividade empresarial satisfatória, cuja realização foi possível em virtude de seu trabalho. Cremos que neste instituto o aspecto social se sobrepõe ao econômico, pois o trabalhador teria sua esfera de importância aumentada, passando a uma situação análoga a de um sócio minoritário, no caso de saldo positivo no balanço. Atentar ser situação análoga, não passando a constituir de fato um sócio, conforme explanaremos melhor infra (8).

Já em meados do século XIX foram praticadas distribuição de lucros entre empregados. Tais experiências decorreram da discricionariedade de cada empresário, que julgava ser uma esta uma boa prática para a empresa. Dentre tais experiências podemos citar a participação do elenco da Comédie Française nos lucros oriundos de seu mister, em virtude de decreto napoleônico, já em 1812. No mesmo país, trinta anos depois, Monsieur Léclaire distribuiu parte dos seus lucros entre empregados, espontaneamente e da forma que lhe conveio, sendo censurado em virtude desta prática.

Em 1884, a Industrial Corpartnership Association demonstrou-se favorável à participação do trabalhador nos lucros auferidos pela empresa. Estas práticas puderam ser vistas em várias partes do mundo, inclusive na posição da Igreja Católica, como forma de atenuar as lutas de classes. Seguindo esta tendência, vários países latinos passaram a abranger o instituto em suas Cartas Magnas, como foi o caso pioneiro do México, seguido pela Venezuela, Bolívia e Brasil, que passou a acolher o instituto em sua Constituição de 1946.

Desta forma versava a Constituição Federal de 1946, em seu artigo 157, IV: “A legislação do trabalho e a previdência social obedecerão aos seguintes preceito, além de outros que visem a melhoria da condição dos trabalhadores: ... IV – participação direta e obrigatória do trabalhador nos lucros da emprêsa, nos têrmos e pêla forma que a lei determinar”. O preceito constitucional instituidor não possuía eficácia plena e imediata, necessitando de Lei Ordinária regulamentadora para a devida aplicação legal.

Na vigência da Lei Maior de 1946, a participação deveria ser obrigatória, direta e regulamentada por Lei Ordinária, o que gerou caráter compulsório, indo de encontro à tendência dos países mais desenvolvidos de ser facultativa esta distribuição. Em relato contemporâneo à vigência desta lei, assim pontificava o professor Wilson Batalha: “ A distribuição facultativa dos lucros vem sendo admitida nos países civilizados, como França, Espanha, Alemanha, Portugal, Inglaterra, Estados Unidos, Áustria, Holanda, Noruega, etc. É certo, porém, que com exceção da Alemanha Ocidental, Inglaterra, Holanda e Estados Unidos, não vem essa experiência apresentado o desenvolvimento que seria de se esperar.” (1) Esta dogmática jurídica reflete o pensamento latente da ineficácia na aplicabilidade deste instituto, dito obrigatório, mas não reunindo plenamente as condições de eficácia para sua compulsoriedade.

O advento da Constituição de 1967 melhorou a redação do instituto, estabelecendo em seu artigo 158, V: “a integração do trabalhador na vida e desenvolvimento da emprêsa, com participação nos lucros, e excepcionalmente, na gestão, nos casos e condições que forem estabelecidos”. Em seguida, a emenda de 1969, versou desta forma acerca do insituto: “art. 165. A Constituição assegura aos trabalhadores os seguintes direitos, além de outros que, nos termos da lei, visem a melhoria de sua condição social: ... V – integração na vida e no desenvolvimento da empresa, com participação nos lucros , e excepcionalmente, na gestão, segundo for estabelecido em lei.” A emenda repetiu o preceito constitucional, fornecendo-lhe melhor redação, vez que fundamentou sua regulamentação por lei, aqui devendo ser entendida em sentido estrito, ou seja, lei no sentido formal e material, não apenas qualquer portaria ou regulamentação sobre o assunto.

A regulamentação da década de 60 deu ensejo ainda a uma participação excepcional na gestão empresarial, ultrapassando uma simples participação para ganhar possibilidade administrativa, reproduzindo de forma mitigada o disposto na Carta Magna Argentina, que falava de “participação nos lucros das emprêsas, com contrôle da produção e colaboração na direção”, regulamentação esta, ao nosso ver, impraticável e excessivamente onerosa para o empresário. Apesar das inovações, continuou o preceito da Lei Magna com conteúdo programático, não possuindo auto-aplicabilidade, em virtude da necessidade de lei regulamentadora para ser exigida.

Após décadas esperando regulamentação, a participação nos lucros da empresa foi regulamentada pela Constituição Federal de 1988, que explicaremos devida e minuciosamente no próximo ponto (3). Como esta também exigia lei infraconstitucional regulamentadora do instituto, foi este regulado inicialmente pela Medida Provisória N° 794 de 29 de dezembro de 1994, reeditada sucessivas vezes, até que se promulgasse em 19 de dezembro de 2000 a Lei N° 10.101, que regulamentou corretamente o instituto. Esta legislação será analisada infra (9).

3 – PREVISÃO CONSTITUCIONAL

Seguindo sua saga através das constituições pátrias do século XX, o instituto da participação nos lucros da empresa é atualmente previsto no artigo 7°, inciso XI, da Constituição de 1988. Tal está previsto no Título II, que versa acerca dos direitos e garantias fundamentais, na subdivisão que trata dos direitos sociais.

Desta forma, assim regula a Lei Maior esta matéria: “Art. 7° São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: ... XI – participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei.” Esta orientação reproduz a da Carta Magna anterior, trazendo como novidade a desvinculação da participação do caráter de remuneração.

Inicialmente, analisemos a eficácia da norma constitucional instituidora da distribuição de parte dos lucros aos empregados. Uma interpretação literal da norma, em conjunto com o disposto no §1° do artigo 5° do mesmo estatuto legal, que preceitua terem aplicação imediata as normas definidoras do direitos e garantias fundamentais, levaria o intérprete a uma dedução errônea, já que a exigência da lei regulamentadora, afasta a eficácia plena e imediata da referida norma.

Acerca desta questão, preceitua o douto José Afonso da Silva que “trata-se de promessa constitucional e, portanto, de norma de eficácia limitada e aplicabilidade diferida, que existe desde 1946, dependente de lei para efetivar-se.” (2) Ao encontro desta postura, preceitua o estudioso do direito trabalhista Sérgio Pinto Martins que “todo o inciso XI do art. 7° da Constituição depende de regulamentação infraconstitucional, e não apenas parte dele.” (3)

É evidente a necessidade de norma complementar para a aplicação do instituto, pois tal necessidade encontra-se expressa no texto legal e tácita no aspecto pragmático. Necessário se faz a promulgação de uma lei stricto sensu , ou seja, no sentido formal e material, com a regulamentação adjetiva e substantiva do direito à participação nos lucros. Deve a lei estabelecer em que condições a participação faz-se exigível e como deve ela ser processada.

Entretanto, não julgamos que esta necessidade de lei macule totalmente para fins de direito o referido dispositivo constitucional até a promulgação da almejada lei. Para defender esta opinião, contrariando em parte autores tão ilustres nos valemos de uma base teórica e outra pragmática. A primeira versa acerca desta classificação das normas constitucionais em de eficácia plena, contida ou limitada. Cremos ser mais adequada a classificação em normas de alta e de baixa densidade normativa, conforme requeiram ou dispensem complementação legal para serem devidamente aplicadas. Esta classificação foi concebida por Ingo Wolfgang, que no mesmo trabalho esclarece: “inexiste norma constitucional destituída de eficácia, na medida em que toda e qualquer norma da Constituição sempre é capaz de gerar algum efeito jurídico ... toda e qualquer norma constitucional alcança algum tipo de eficácia, de tal sorte que a eficácia das normas constitucionais pode ser considerada de natureza gradual, isto é, variando entre um mínimo e um máximo.” (4)

Consoante com esta orientação temos o fato de que, para efeitos legais, podemos afastar a participação dos lucros na empresa da remuneração por ela paga aos seus empregados, mesmo só aparado pela constituição, vez que decisões tendentes a enquadrar na remuneração tais participações estão maculadas do vício da inconstitucionalidade. Este caráter pragmático explicita o doutrinário aqui trazido a debate.

Desta forma, consideramos ser o inciso XI do artigo 7° da CF/88 de baixa densidade normativa necessitando de lei complementar para perfeita aplicabilidade. Com a promulgação da Lei 10.101 regulando a matéria, a discussão doutrinária neste ponto encontra-se esvaziada.

Acerca do afastamento da participação nos lucros da remuneração falaremos em momento oportuno ( infra 5.1).

4 – DEFINIÇÃO DA PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS

Sérgio Pinto Martins define a participação nos lucros da empresa como sendo “o pagamento feito pelo empregador ao empregado, em decorrência do contrato de trabalho, referente à distribuição do resultado positivo obtido pela empresa, o qual o obreiro ajudou a conseguir.” (5)

A definição do insigne jurista baseia-se na lei regulamentadora do instituto e nas características que, juntamente com a Constituição, o dispositivo legal atribui à participação. Analisemos detalhadamente sua formulação.

Inicialmente diz-se ser pagamento em virtude desta possuir cunho pecuniário, não devendo com esta expressão ser confundida com uma remuneração. Este pagamento vincula-se ao percentual dos lucros acordado para ser repartido, assim como ao critério de recebimento dos trabalhadores, que pode ser, v.g., equânime, proporcional, ou baseado em critérios preestabelecidos, como antigüidade, produtividade, existência de filhos, área de atuação, etc. Julgamos ser mais justo uma divisão proporcional à remuneração de cada empregado, na fórmula sugerida por Orlando Gomes, em co-autoria com o Prof. Elson Gottschalk, no seu exercício costumeiro de pontificar com competência, assim entendido a quota de participação calculada pela remuneração anual de participante multiplicada pelo lucro a ser distribuído dividido pela soma dos salários pagos no exercício a todos os participantes (QP=RL/S) (6) . Além de boa base matemática, onde se calcula a quota que o salário do empregado representa em relação à universalidade dos pagamentos, esta orientação traz também justiça, vez que se pode supor que o salário reflita as características múltiplas acima suscitadas.

Em seguida, fala-se que o pagamento é feito em decorrência do contrato de trabalho. Isto ocorre porque, da forma como hoje esta regulada em nosso estatuto, a participação é convencional, não compulsória como outrora ocorria. Depende de acordo entre patrão e empregado, expresso no contrato trabalhista.

Ser referente à distribuição do resultado positivo obtido pela empresa implica dizer que o pagamento em questão é vinculado à existência de lucros, não se perfazendo caso este não se concretize, ou haja um déficit no balanço da empresa. Falaremos melhor adiante, na oportunidade de análise das características deste instituto ( infra 5.3).

5 – CARACTERÍSTICAS ESSENCIAIS

5.1 – Desvinculação da remuneração

A Constituição pátria, ao regulamentar o instituto, foi taxativa em afirmar não constituir ele tipo de remuneração. O objetivo claro desta postura, que foi amplamente debatido pelos constituintes, foi encravar na ratio legis de ser concedido tal benefício ao trabalhador um incentivo ao empregador de concedê-lo. Não sendo parte da remuneração, o empregador fica exonerado das obrigações trabalhistas referente à monta da participação nos lucros da empresa concedidas aos seus empregados. Se de diferente forma dispusesse, estaria o legislador onerando por demais o empregador, que se sentiria dificultado a conceder tal benefício, pois além de abrir parte do lucro repartido, teria também que pagar os pesados encargos trabalhistas sobre o benefício concedido.

Assim dito, fez-se necessário que o constituinte expressasse de tal forma a separação porque, em virtude da habitualidade do pagamento, do ponto de vista jurídico este pagamento reúne os preceitos básicos para ser considerado remuneração. A assertiva pode ser comprovada através de jurisprudências e súmulas tendentes a assim enquadrar a natureza jurídica do instituto, estabelecendo paralelamente a necessidade de se incidirem encargos trabalhistas sobre a monta distribuída.

O advento do texto constitucional, assim como a lei que o complementa, fez com que fosse afastada esta interpretação, sendo canceladas as súmulas e ditas inconstitucionais as decisões que contrariem o disposto nos diplomas legais. Esta posição trouxe melhoras tanto para o trabalhador que esta numa situação mais cômoda e menos onerosa para poder conceder a participação, assim como para o empregado, que viu facilitado o seu acesso ao benefício. Restou porém certa dúvida quanto à natureza jurídica do instituto, a qual comentaremos posteriormente ( infra 8).

5.2 – Facultatividade

Ao contrário de outros estatutos legais, como é o caso da Carta Magna pátria de 1946, a Constituição de 1988 atribuiu facultatividade à concessão do instituto, tendo facilitado-o ao desvincular da remuneração, conforme falamos acima. Da mesma forma procedeu a lei regulamentar dizendo em seu artigo 2° que “a participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados”, atribuindo-lhe caráter convencional, não compulsório.

Admiramos a posição constitucional, vez que eivada do espírito democrático não deve impor procedimentos acessórios que julgue necessários para o avanço social do país, mas possibilitá-los e esperar que a iniciativa privada os cumpra, de bom grado. Coaduna-se tal orientação com a legislação alienígena dos países desenvolvidos, que refutam a obrigatoriedade do instituto, conforme já tivemos oportunidade de falar sobre ( supra 2). Isso prova que, ao menos no tocante à Constituição, tem o Brasil se consagrado numa posição exemplar para os demais países.

5.3 – Existência de saldo positivo no balanço da empresa (lucros)

A concessão da participação está condicionada à existência de lucros no balanço da empresa. Desta forma, o empregador irá repartir com seus empregados parte dos lucros que a atividade laboral deles ajudou a alcançar. É um ideal de justiça social há muito perseguido pelos movimentos trabalhistas. Entretanto, esta participação é apenas no saldo positivo, não se estendendo aos prejuízos, pois por definição o empregador é quem assume os riscos da atividade comercial, não podendo estes em nenhuma hipótese serem divididos com os empregados.

Por outro lado, não se podia esperar do empresário que mesmo tendo prejuízo concedesse aos seus trabalhadores este benefício, pois seria um convite à quebra, onerando um indivíduo que já não se encontra em situação muito favorável. Do mesmo modo, o não auferimento de lucros não justificaria a concessão de benefício, pois este passaria a ser um prejuízo.

Fica visto então a necessidade veemente da existência de lucro na atividade da empresa, sem a qual o benefício da participação nos lucros fica esvaziado ontologicamente.

6 – CLASSIFICAÇÕES

Ponto importante no estudo doutrinário da participação nos lucros da empresa são as diferentes classificações que podem ser feitas, adotados critérios diferenciadores diversos. Façamos aqui uma análise superficial das principais classificações que podem ser suscitadas, tomando por base o disposto no livro do professor José Martins Catharino. (7)

Inicialmente, quanto à origem da obrigação, a participação pode ser voluntária ou normativa . A primeira decorre de ato de liberalidade, seja apenas do empregador, unilateralmente, ou resultante de uma convenção entre empregador e empregado, por bilateralidade, que é a forma preceituada para ocorrer entre nós segundo a Lei 10.101, artigo segundo. A normativa, também denominável legal decorre de imposição legal, sendo desta forma compulsória sua concessão pelo empregador. È o caso típico da Constituição de 1946, que dizia ser obrigatória a participação dos empregados nos lucros da empresa.

Quanto ao lucro pode-se classificar como geral e parcialourestrita . È geral quando o lucro base apurado para a concessão do benefício é aquele auferido pela integralidade da empresa, abrangidas todas suas atividades. Ao contrário, se for considerado apenas o lucro de uma seção ou parte desta empresa, diz-se ser parcial ou restrito.

Adotando como critério os participantes, podemos classificar como sendo individual ou coletivo . Se concedido a um ou apenas alguns empregados, configura-se a primeira situação, também denominada singular ou plúrima. Concedida a todos os empregados da empresa temos o caso de participação coletiva.

Por fim, de acordo com a modalidade de pagamento, pode ser direta , feita em pecúnia ao próprio empregado, de maneira imediata ou mediata, ou indireta , também denominada diversificada, feita, v.g., em ações ou benefícios para os empregados. Esta última forma era inviável na vigência da Constituição de 1946.

7 – ACEPÇÃO DE LUCROS E RESULTADOS

Tema de grande importância no estudo da participação nos lucros é a definição do que consiste lucros e resultados, já que as expressões assim postas trazem uma grande dubiedade por imprecisão do legislador constituinte, não tendo sido devidamente esclarecidas na lei regulamentadora do instituto.

Segunda Sérgio Pinto Martins devemos entender por lucro “o resultado da atividade econômica da empresa, abstraídas as despesas do empreendimento” e por resultado genericamente “o produto de uma operação” e secundariamente “lucro, provento, produto, efeito”. (8)

Estabelecer um conceito com elevado grau de certeza sobre o assunto é tarefa extremamente árdua, necessitando feitura de várias digressões, que não cabem nos objetivos deste trabalho. Importante é saber a abrangência na praxis destas terminologias, vinculadas à devida concessão do benefício.

Cremos que por lucro devemos ter em mente sua acepção econômica, ou seja, o saldo positivo líquido, decorrente da diferença entre o total arrecadado com as vendas e os gastos efetuados, inclusos a produção, pagamentos trabalhistas e impostos referentes à atividade econômica. Em suma, o diferencial entre o que se ganha e o que se gasta. Esta orientação afasta confusões que poderiam ser feitas, como confundir o lucro com o faturamento, lucro bruto, etc. Ainda, no aspecto prático é melhor se pensar desta maneira, vez que esta acepção de lucro pode ser facilmente aferida através da declaração de Imposto de Renda da pessoa jurídica.

Quanto aos resultados temos um problema de maior dimensão. Levando-se em conta os conceitos supracitados podemos chegar a uma conclusão que resultado é um gênero ao qual o lucro pertence. Ao nosso ver, resultado seria o patamar final a que se chegaria depois do desenvolvimento de uma atividade. Pode ser resultado, por exemplo, a solução de uma expressão algébrica simples, como 10 – 6 = 4, sendo este o resultado. Neste caso específico, podíamos defini-lo como a solução matemática da expressão, encontrável pelo cálculo de uma diferença. Genericamente não é tão fácil gerar um conceito eficiente como este. Mais fácil é dizer o que não é um resultado, como acima falarmos de 5, 10, 2, por exemplo. Metaforicamente, o resultado não é o total de vendas (10), mas o que se produziu após a atividade comercial (4). Pelo exposto, realmente se pode confundi-lo com o lucro, não esquecendo, entretanto, tratar-se de algo mais genérico.

A perfeita concepção legal de resultado só pode ser devidamente exposta quando a lei assim aprouver. Entretanto, a lei pertinente não o fez, nem parece ter intenção de fazê-lo. Talvez porque até mesmo para o legislador seja complicado estabelecer adequado conceito. Resta tentar descobrir a ratio legis do dispositivo. Ao nosso ver, cremos que a inserção da palavra resultados, não vista em nenhuma regulamentação anterior do instituto, tem por objetivo reforçar seu cumprimento, cercando o empregador para que não haja a evasão do determinado em acordo. Compreendemos que, assim tendo agido o constituinte, foi possibilitado ao empregado requerer participação em resultados que não constituam propriamente lucros, como seria o caso de um clube comprado com o saldo positivo atingido pela empresa, situação em que deveria ser concedido alguma vantagem sobre aquele bem para os empregados participantes no lucro. Assim entendemos, orientação bastante viável na prática.

Ainda acerca dos resultados, devemos fazer um contraposição à posição de alguns juristas, que no arfam de explicar os resultados cometem erros crassos . Como dito, é problemático dizermos em que consiste o resultado, mas é possível dizer o que dele difere. Suscita-se ter o constituinte com a expressão resultados o objetivo de atingir empresas que não tenham por objeto o lucro, orientação inadmissível em virtude do §3° do artigo segundo da Lei 10.101, que em seu inciso II afasta à equiparação desta modalidade de pessoa jurídica a empresa para fins de distribuição de lucros. Outras especulações errôneas são feitas, devendo o estudioso do assunto resguardar-se quanto a uma crença integral no disposto na dogmática jurídica nestes pontos.

8 – NATUREZA JURÍDICA

Inicialmente, necessário faz-se afirmar que a busca ontológica do instituto da participação dos empregados nos lucros da empresa é um pseudoproblema, vez que seu surgimento decorre de uma fictio iuris , trazido até nós pela Constituição de 1988 e ratificado pela lei regulamentadora do preceito constitucional.

Em virtude de seu caráter pecuniário pelo desenvolvimento de uma função e da habitualidade, a participação nos lucros da empresa era pacificamente vista como um instituto de natureza salarial, trabalhista , como oriunda do contrato de trabalho. Neste sentido, José Augusto Rodrigues Pinto diz que “somente por dócil obediência à norma constitucional se pode explicar que a natureza salarial da participação nos lucros seja distorcida com sua desvinculação da remuneração ” (9) , orientação esta que vinha sendo acatada pela jurisprudência pátria, incluso Enunciado 251 do TST. Entretanto, ao dizer a CF/88 que está desvinculada da remuneração e ao ratificar esta posição a Lei 10.101, em seu artigo terceiro, dizendo não se aplicar aqui o princípio da habitualidade para caracterizar como remuneração, não se pode mais dar continuação a este pensamento, necessitando haver uma busca de nova natureza jurídica.

A primeira tentativa de resolver a questão foi enquadrar o instituto como sendo de natureza societária , não logrando o devido êxito. De fato, o trabalhador passa a repartir os ganhos com o empregador, no percentual acordado, assim como pode praticar certos atos de gestão, definidos em lei. Entretanto tal situação decorre da lei e de negociação entre a empresa e seus empregados, não da constituição de uma sociedade entre estas partes, não havendo aqui, por exemplo, a affectio societatis , nem a repartição dos prejuízos, inerentes aos empregadores, sócios reais da empresa, que assumem os riscos da atividade empresarial.

Desta forma, só resta caracterizar o instituto como sendo sui generis , eivado de características próprias, ocupando uma posição intermediária entre o contrato de trabalho e o contrato social. Neste sentido, Amauri Mascaro comenta com a elegância de costume que “a tese da participação nos lucros como contrato sui generis parte do pressuposto de que a sua instituição indica o início da sonhada fase de transição entre o regime do salário e o regime da sociedade, situando-se o sistema de participação exatamente como ponte através da qual serão percorridos caminhos que permitirão, ao trabalhador, afastar-se de sua condição desfavorável, como segmento social, para situar-se em posição melhor, ao lado do capital e usufruindo das vantagens dele.” (10) Esta análise, embora correta e elucidativa, possui caráter utópico, valorizando socialmente uma situação que se confirmou em virtude de necessidades doutrinárias, perfeitamente justificável pela proximidade do escrito com o clamor público decorrente da promulgação então recente de nossa festejada Constituição.

Assim, a melhor resolução para este pseudoproblema, é considerar a participação nos lucros da empresa como instituo de natureza sui generis , que se adequa perfeitamente à ficção jurídica criada.

9 – REGULAMENTAÇÃO DO INSTITUTO

Como já afirmado de maneira exaustiva, a participação nos lucros da empresa decorre de previsão constitucional no artigo sétimo, inciso XI da Lei Maior. Constituindo uma norma de baixa densidade normativa requer esta previsão o surgimento de uma lei em sentido estrito, com características materiais e adjetivas, regulamentando o princípio social.

Já a CLT estabelecia que as convenções coletivas podem dispor sobre o assunto (artigo 621), que poderia ser objeto de acerto entre as partes. Uma regulamentação específica só foi vista com o indevido surgimento da MP N° 794 que versa sobre o assunto. Este instituto, cabível em situações de relevância e emergência foi extremamente degenerado, sendo reeditado sucessivas vezes, numa prática teratológica, até sua última reedição, a MP N° 1.982-77 de 23 de Novembro de 2000, estatuto legal que trazemos em anexo à este trabalho.

Por fim, após inúmeras reedições na precária situação de MP, o instituto passou a ter o tratamento adequado, passando a constituir a LeiN° 10.101, de 19 de dezembro de 2000, que reproduziremos a seguir, fazendo os comentários cabíveis dentro de seu texto, em cor.

“ http://legielação.planalto.gov.br/legislação.nsf..."

Dispõe sobre a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa e dá outras providências.

Faço saber que o Presidente da República adotou a , que o Congresso Nacional aprovou, e eu, Antonio Carlos Magalhães, Presidente, para os efeitos do disposto no parágrafo único do art. 62 da Constituição Federal, promulgo a seguinte Lei:

Art. 1º Esta Lei regula a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa como instrumento de integração entre o capital e o trabalho e como incentivo à produtividade, nos termos do artigo comenta a previsão constitucional da participação nos lucros, reconhecendo a presente lei como àquela preconizada pela Lei Maior, no citado preceito

Art. 2º A participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante um dos procedimentos a seguir descritos, escolhidos pelas partes de comum acordo: estabelece o caráter convencional do instituto, afastando a compulsoriedade outrora prevista (CF/46)

I - comissão escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria; criticada esta comissão por julgarem os doutrinadores que tal prática deveria caber ao sindicato, aqui só presente por um representante

II - convenção ou acordo coletivo. forma ordinária de negociação entre empregador e empregado

§ 1º Dos instrumentos decorrentes da negociação deverão constar regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo, podendo ser considerados, entre outros, os seguintes critérios e condições: requisitos do acordo, devendo regular a situação de maneira material e procedimental

I - índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa; enumeração exemplificativa do que deve constar no acordo

II - programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente. continuação da enumeração, que não é taxativa, admitindo outras condições

§ 2º O instrumento de acordo celebrado será arquivado na entidade sindical dos trabalhadores. forma documental para terem acesso os sindicalizados; em caráter bem-humorado, diz-se que o sindicato tem suas atribuições análogas a um cartório e não órgão representativo, em virtude do presente artigo

§ 3º Não se equipara a empresa, para os fins desta Lei: afasta empregadores equiparados a empresa para fins trabalhistas que não auferem lucros, não podendo desta forma distribuí-los

I - a pessoa física; caso da dona de casa em relação à empregada doméstica, v.g.

II - a entidade sem fins lucrativos que, cumulativamente: entidade filantrópica propriamente dita, que não aufere lucro, devendo reunir todos os requisitos seguintes para ser assim considerada

a) não distribua resultados, a qualquer título, ainda que indiretamente, a dirigentes, administradores ou empresas vinculadas; não possua beneficiários em pecúnia de suas atividades

b) aplique integralmente os seus recursos em sua atividade institucional e no País; retorno total do arrecadado para a consecução da atividades fin da entidade

c) destine o seu patrimônio a entidade congênere ou ao poder público, em caso de encerramento de suas atividades; não pode haver um sucessor civil particular ou de fins lucrativos caso ocorra o fim da pessoa jurídica

d) mantenha escrituração contábil capaz de comprovar a observância dos demais requisitos deste inciso, e das normas fiscais, comerciais e de direito econômico que lhe sejam aplicáveis. documentos que provem a sua condição filantrópica e o não auferimento de lucros

Art. 3º A participação de que trata o art. 2o não substitui ou complementa a remuneração devida a qualquer empregado, nem constitui base de incidência de qualquer encargo trabalhista, não se lhe aplicando o princípio da habitualidade. artigo consagra o afastamento da participação da remuneração, conforme a orientação constitucional, de modo que seja facilitado ao empregador a concessão do benefício

§ 1º Para efeito de apuração do lucro real, a pessoa jurídica poderá deduzir como despesa operacional as participações atribuídas aos empregados nos lucros ou resultados, nos termos da presente Lei, dentro do próprio exercício de sua constituição. possibilidade de dedução tributária, incentivo complementar ao empregador

§ 2º É vedado o pagamento de qualquer antecipação ou distribuição de valores a título de participação nos lucros ou resultados da empresa em periodicidade inferior a um semestre civil, ou mais de duas vezes no mesmo ano civil. caráter adjetivo, devendo ser reunido os lucros de alguns meses para constituir monta considerável e facilitar o pagamento

§ 3º Todos os pagamentos efetuados em decorrência de planos de participação nos lucros ou resultados, mantidos espontaneamente pela empresa, poderão ser compensados com as obrigações decorrentes de acordos ou convenções coletivas de trabalho atinentes à participação nos lucros ou resultados. o pagamento espontâneo será aceito pela posterior consensualidade

§ 4º A periodicidade semestral mínima referida no § 2o poderá ser alterada pelo Poder Executivo, até 31 de dezembro de 2000, em função de eventuais impactos nas receitas tributárias. lei dando margem de discricionariedade ao poder executivo,

§ 5º As participações de que trata este artigo serão tributadas na fonte, em separado dos demais rendimentos recebidos no mês, como antecipação do imposto de renda devido na declaração de rendimentos da pessoa física, competindo à pessoa jurídica a responsabilidade pela retenção e pelo recolhimento do imposto. diz respeito à tributação na fonte do IRPF do empregado, vez que a participação não se encontra isenta deste encargo tributário

Art. 4º Caso a negociação visando à participação nos lucros ou resultados da empresa resulte em impasse, as partes poderão utilizar-se dos seguintes mecanismos de solução do litígio: previsão para os casos em que não haja acerto consensual

I - mediação; criticado pela doutrina, em virtude do mediador não possuir poder decisório competente

II - arbitragem de ofertas finais. também criticado, pois por essa via só há possibilidade do julgador escolher a posição de uma das partes, o que inviabiliza seu acesso, deixando as partes temerárias

§ 1º Considera-se arbitragem de ofertas finais aquela em que o árbitro deve restringir-se a optar pela proposta apresentada, em caráter definitivo, por uma das partes. necessidade do árbitro ter de sucumbir totalmente a uma das propostas, não tendo liberdade de decidir diversamente

§ 2º O mediador ou o árbitro será escolhido de comum acordo entre as partes. não pode qualquer das partes impor um julgador para a realização do acordo

§ 3º Firmado o compromisso arbitral, não será admitida a desistência unilateral de qualquer das partes. exigibilidade da consecução da decisão

§ 4º O laudo arbitral terá força normativa, independentemente de homologação judicial. a decisão faz lei entre as partes, não podendo ser posteriormente questionada em juízo, desde que não possua vícios

Art. 5º A participação de que trata o art. 1o desta Lei, relativamente aos trabalhadores em empresas estatais, observará diretrizes específicas fixadas pelo Poder Executivo. Estado regularizará a participação em sua empresas

Parágrafo único. Consideram-se empresas estatais as empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias e controladas e demais empresas em que a União, direta ou indiretamente, detenha a maioria do capital social com direito a voto. esclarecimento complementar acerca das empresas públicas para não haver dúvidas para o intérprete quanto às entidades abrangidas pelo disposto no caput

Art. 6º Fica autorizado, a partir de 9 de novembro de 1997, o trabalho aos domingos no comércio varejista em geral, observado o art. 30, inciso I, da Constituição. “artigo carona”, retroativo e destituído de vinculação direta com o assunto tratado na lei, aqui posto para facilitar os trâmites legislativos, numa atecnia esdrúxula

Parágrafo único. O repouso semanal remunerado deverá coincidir, pelo menos uma vez no período máximo de quatro semanas, com o domingo, respeitadas as demais normas de proteção ao trabalho e outras previstas em acordo ou convenção coletiva. ressalva ao domingo como dia de repouso familiar, não podendo o trabalhador ser extirpado permanentemente do repouso neste dia

Art. 7º Ficam convalidados os atos praticados com base na validação dos atos praticados na vigência do estatuto jurídico correspondente anterior

Art. 8º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. lei de eficácia imediata, não submetida ao período de vacatio legis

Congresso Nacional, em 19 de dezembro de 2000; 179º da Independência e 112º da República.

Senador ANTONIO CARLOS MAGALHÃES

Presidente”

CONCLUSÕES

A análise do instituto da participação dos empregados nos lucros da empresa traz conforto psicológico ao estudioso da matéria, tendo visto que após décadas de concepção ideológica, o instituto de amplo clamor social encontra-se devidamente regularizado, podendo ser difundido entre as empresas nacionais, criando-se um beneficio extra real para o empregado.

Além da questão econômica, o trabalhador passa a ter maior respeitabilidade social, ocupando um patamar mais digno, fruto da natureza sui generis do instituto. Essa orientação, já defendida até pela Igreja Católica, na Encíclica Rerum novarum , afasta as desigualdades sociais, desconcentrando parte da renda que ficaria na mão da elite empresarial, passando a concedê-la para a parte hipossuficiente da relação empregatícia, ou seja, o trabalhador.

Ademais, festejamos a posição constitucional de não tornar obrigatória esta concessão, uma atitude sábia, refletindo os moldes democráticos nos quais está a Lei Maior inserida, devendo ser acertada na atividade consensual dos patrões e seus subordinados, refletindo a posição adotada nas maiores potências econômicas.

Assim dito, encerramos este trabalho, com a satisfação de muito ter aprendido e de um pouco ter ensinado, através da adoção de concepções próprias e fundamentadas, busca final de todo pesquisador.

ANEXO I ( "http://legielação.planalto.gov.br/legislação.nsf..." )

Presidência da República

Casa Civil

Subchefia para Assuntos Jurídicos

Dispõe sobre a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa e dá outras providências.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA , no uso da atribuição que lhe confere o art. 62 da Constituição, adota a seguinte Medida Provisória, com força de lei:

Art. 1º Esta Medida Provisória regula a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa como instrumento de integração entre o capital e o trabalho e como incentivo à produtividade, nos termos do art. 7o, inciso XI, da Constituição.

Art. 2º A participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante um dos procedimentos a seguir descritos, escolhidos pelas partes de comum acordo:

I - comissão escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria;

II - convenção ou acordo coletivo.

§ 1º Dos instrumentos decorrentes da negociação deverão constar regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo, podendo ser considerados, entre outros, os seguintes critérios e condições:

I - índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa;

II - programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente.

§ 2º O instrumento de acordo celebrado será arquivado na entidade sindical dos trabalhadores.

§ 3º Não se equipara a empresa, para os fins desta Medida Provisória:

I - a pessoa física;

II - a entidade sem fins lucrativos que, cumulativamente:

a) não distribua resultados, a qualquer título, ainda que indiretamente, a dirigentes, administradores ou empresas vinculadas;

b) aplique integralmente os seus recursos em sua atividade institucional e no País;

c) destine o seu patrimônio a entidade congênere ou ao poder público, em caso de encerramento de suas atividades;

d) mantenha escrituração contábil capaz de comprovar a observância dos demais requisitos deste inciso, e das normas fiscais, comerciais e de direito econômico que lhe sejam aplicáveis.

Art. 3º A participação de que trata o art. 2o não substitui ou complementa a remuneração devida a qualquer empregado, nem constitui base de incidência de qualquer encargo trabalhista, não se lhe aplicando o princípio da habitualidade.

§ 1º Para efeito de apuração do lucro real, a pessoa jurídica poderá deduzir como despesa operacional as participações atribuídas aos empregados nos lucros ou resultados, nos termos da presente Medida Provisória, dentro do próprio exercício de sua constituição.

§ 2º É vedado o pagamento de qualquer antecipação ou distribuição de valores a título de participação nos lucros ou resultados da empresa em periodicidade inferior a um semestre civil, ou mais de duas vezes no mesmo ano civil.

§ 3º Todos os pagamentos efetuados em decorrência de planos de participação nos lucros ou resultados, mantidos espontaneamente pela empresa, poderão ser compensados com as obrigações decorrentes de acordos ou convenções coletivas de trabalho atinentes à participação nos lucros ou resultados.

§ 4º A periodicidade semestral mínima referida no § 2o poderá ser alterada pelo Poder Executivo, até 31 de dezembro de 2000, em função de eventuais impactos nas receitas tributárias.

§ 5º As participações de que trata este artigo serão tributadas na fonte, em separado dos demais rendimentos recebidos no mês, como antecipação do imposto de renda devido na declaração de rendimentos da pessoa física, competindo à pessoa jurídica a responsabilidade pela retenção e pelo recolhimento do imposto.

Art. 4º Caso a negociação visando à participação nos lucros ou resultados da empresa resulte em impasse, as partes poderão utilizar-se dos seguintes mecanismos de solução do litígio:

I - mediação;

II - arbitragem de ofertas finais.

§ 1º Considera-se arbitragem de ofertas finais aquela em que o árbitro deve restringir-se a optar pela proposta apresentada, em caráter definitivo, por uma das partes.

§ 2º O mediador ou o árbitro será escolhido de comum acordo entre as partes.

§ 3º Firmado o compromisso arbitral, não será admitida a desistência unilateral de qualquer das partes.

§ 4º O laudo arbitral terá força normativa, independentemente de homologação judicial.

Art. 5º A participação de que trata o art. 1º desta Medida Provisória, relativamente aos trabalhadores em empresas estatais, observará diretrizes específicas fixadas pelo Poder Executivo.

Parágrafo único. Consideram-se empresas estatais as empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias e controladas e demais empresas em que a União, direta ou indiretamente, detenha a maioria do capital social com direito a voto.

Art. 6º Fica autorizado, a partir de 9 de novembro de 1997, o trabalho aos domingos no comércio varejista em geral, observado o art. 30, inciso I, da Constituição.

Parágrafo único. O repouso semanal remunerado deverá coincidir, pelo menos uma vez no período máximo de quatro semanas, com o domingo, respeitadas as demais normas de proteção ao trabalho e outras previstas em acordo ou convenção coletiva.

Art. 7º Ficam convalidados os atos praticados com base na Medida Provisória no 1.982-76, de 26 de outubro de 2000.

Art. 8º Esta Medida Provisória entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 23 de novembro de 2000; 179º da Independência e 112º da República.

FERNANDO HENRIQUE CARDOSO

Francisco Dornelles

Este texto não substitui o publicado no D.O.U. de 24.11.2000

ANEXO II (Documento exemplificativo da participação nos lucros 1)

ANEXO III (Documento exemplificativo da participação nos lucros 2)

BIBLIOGRAFIA

CARRION, Valentim. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho , 28ª ed., São Paulo: Ed. Saraiva, 2003.

CATHARINO, José Martins. Compêndio de Direito do Trabalho, vol. 2 , 2ª ed., São Paulo: Ed. Saraiva, 1981.

GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elsen. Curso de Direito do Trabalho , 16ª ed. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2002.

LARENZ, Metodologia da Ciência do Direito , 3ª ed., Lisboa: Fund. Calouste Gulbenkian, 1997.

MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho , 17ª ed, São Paulo: Ed. Atlas, 2003.

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Direito do Trabalho na Constituição de 1988 , São Paulo: Ed. Saraiva, 1989.

PRADO, Roberto Barreto. Direito do Trabalho , vol. 1, 2ª ed., São Paulo: Ed. RT, 1963.

____________________. Tratado de Direito do Trabalho , vol. I 2ª ed., São Paulo: Ed. RT, 1971.

RUSSOMANO, Mozart Victor. Coméntários à Consolidação das Leis do Trabalho , 11ª ed., Rio de Janeiro, Ed. Forense, 1986.

SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais, 2ª ed, Porto alegre: Ed. Livraria do Advogado, 2001.

SILVA, José Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional , 18 ª ed, São Paulo: Ed. Malheiros, 2000.

___________________________________

Notas:

1 - PRADO, RobertoBarreto. Direito do Trabalho, vol 1, 2ª ed., São Paulo: Ed. RT, 1963, pg. 179.

2 - SILVA, José Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional, 18 ª ed, São Paulo: Ed. Malheiros, 2000, pg. 301.

3 - MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, 17ª ed, São Paulo: Ed. Atlas, 2003, pg. 271.

4 - SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais, 2ª ed, Porto alegre: Ed. Livraria do Advogado, 2001, pgs. 221-223.

5 - MARTINS, Sérgio Pinto. Ob. cit, pg. 266.

6 - GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elsen. Curso de Direito do Trabalho, 16ª ed. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2002, pg. 232.

7 - CATHARINO, José Martins. Compêndio de Direito doTrabalho, vol. 2, 2ª ed., São Paulo: Ed. Saraiva, 1981, pg. 67.

8 - MARTINS, Sérgio Pinto. Ob. cit., pg. 268.

9 - GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Ob. cit., pg. 240.

10 - NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Direito do Trabalho na Constituição de 1988, São Paulo: Ed. Saraiva, 1989.

Texto confeccionado por
(1)Davi Tiago Cavalcante

Atuações e qualificações
(1)Acadêmico de Direito da UFC

Bibliografia:

CAVALCANTE, Davi Tiago. Da Participação nos Lucros da Empresa. Universo Jurídico, Juiz de Fora, ano XI, 13 de out. de 2003.
Disponivel em: < http://uj.novaprolink.com.br/doutrina/1519/DA_PARTICIPACAO_NOS_LUCROS_DA_EMPRESA >. Acesso em: 23 de abr. de 2014.

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