Enviar Mensagem




ISSN 2177-028X
A
A
A

Quebra de Sigilo Bancário, Ordem Pública ou Inconstitucionalidade

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO

CONCEITO DE SIGILO BANCÁRIO

PREVISÃO CONSTITUCIONAL DO SIGILO BANCÁRIO

GARANTIAS FUNDAMENTRAIS ABSOLUTAS OU RELATIVAS?

INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI COMPLEMENTAR 105/2001

CONCLUSÃO

BIBLIOGRAFIA

INTRODUÇÃO

Visa o presente trabalho, analisar o que seja sigilo bancário, explorando sua previsão constitucional, interpretado pela jurisprudência e doutrina, a fim de obtermos uma conclusão à luz da Lei Constitucional Brasileira.

Para tanto, vamos analisar desde o conceito de sigilo bancário até a constitucionalidade da Lei Complementar 105 de 2001, passando por considerações sobre a utilização absoluta ou não das garantias individuais frente ao interesse público.

Também convém ressaltar a participação do Poder Judiciário, no controle das normas constitucionais, visto que há tendência legislativa com o fim de transferir a competência desse exame, no que toca a quebra de sigilo bancário, para o Poder executivo o que comprovaremos que fere os preceitos constitucionais e vai de encontro a função do Estado, qual seja proteger os cidadãos, que são vulneráveis, frente ao poder das elites e do próprio Estado.

CONCEITO DE SIGILO BANCÁRIO

Para JUAN CARLOS MALAGARRIGA, "O sigilo bancário é obrigação de não revelar a terceiros, sem causa justificada, os dados referentes a seus clientes que cheguem a seu conhecimento como conseqüência das relações jurídicas que os vinculam".

Assim, entende-se sigilo bancário como sendo um direito erigido constitucionalmente, no ordenamento jurídico brasileiro, que visa proteger a individualidade dos cidadãos no que diz respeito a sua intimidade, vez que protege os dados financeiros da pessoa, bem como as relações destes com a sociedade, obrigação esta que fica a cargo das instituições financeiras, apenas podendo ser quebrada a partir de determinação judiciária.

O homem é carente de sua individualidade, da querida restrição de seus pensamentos e valores. A intimidade guarda relação com a vontade individual, com a necessidade de se expor e, igualmente, de se retrair frente aos demais homens, guardando para si, assim necessitando, seus pensamentos, seus desejos, suas informações pessoais.

Sendo assim, o sigilo às informações financeiras consta daqueles direitos inerentes à intimidade do homem, do livre arbítrio de dispor daquilo que é inerente à sua personalidade.

PREVISÃO CONSTITUCIONAL DO SIGILO BANCÁRIO

A Constituição da República Federativa do Brasil tutela a intimidade em seu artigo 5º, X, a seguir:

"Art.5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;".

Acreditam, alguns doutrinadores, que o sigilo tem fundamento não na intimidade preconizada no inciso X, mas sim com relação ao sigilo de "dados" apontado no inciso XII do artigo 5º da Constituição, a seguir:

"XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a Lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal".

Tércio Sampaio Ferraz Jr. (Paulo Quezado e Rogério Lima, Sigilo Bancário, pág.31), ensina "que a privacidade se funda no princípio da exclusividade, o qual tem como característica a solidão ("desejo de estar só"), o segredo ("exigência de sigilo") e a autonomia ("liberdade de decidir sobre si mesmo emanador de informações").

Já numa segunda visão, brilhantemente defendida por Ives Gandra da Silva Martins, aponta-se que o sigilo de dados abarca o conceito de sigilo bancário.

Paulo Quezado e Rogério Lima ( op. cit. pág.36), preceituam que o sigilo bancário encontra respaldo no inciso X por tratar-se de característica da intimidade, porquanto há o direito de exercer a liberdade de negação, e, igualmente, no inciso XII, conquanto a interpretação de dados não pode ser feita de maneira restritiva, o que nos obriga a firmar que dados faz referência ao sigilo bancário. Essa nos parece ser a maneira mais plausível para entendermos o objetivo da Constituição Federal.

GARANTIAS FUNDAMENTRAIS ABSOLUTAS OU RELATIVAS?

Quebrando o sigilo bancário, podemos dizer que se está violando uma garantia constitucional garantido por uma clausula pétrea, a qual não pode ser mudada nem mesmo por uma emenda constitucional, sob pena de desestabilizar toda a ordem legal do Estado. Por isso, cabe uma reflexão profunda acerca das hipóteses em que se pode admitir a violação referida, por um prisma predominantemente constitucional. Assim, imprescindível é distinguir qual o caráter dessas garantias: absolutas ou relativas.

Doutrinadores há que emprestam caráter absoluto ás garantias fundamentais. Por tal raciocínio não há que se falar em quebra de sigilo bancário, visto que, por se tratar de garantia fundamental, esta não pode ser tolhida em virtude de outro direito que se posiciona em conflito.

Ives Gandra da Silva Martins acentua que sequer a decisão judicial tem o condão de violar tal garantia, o que entendemos que não pode ser entendido como o correto, visto que, em relação ao sigilo bancário, vemos em contraposição um interesse público relevante, qual seja, apuração de crimes e investigações acerca de sonegação fiscal.

A doutrina e a jurisprudência pátria têm entendido que nenhuma liberdade pública é absoluta, razão pela qual existirão casos em que entrarão em conflito dois ou mais direitos fundamentais, oportunidade pela qual, o Poder Judiciário, que é quem tem competência para apreciar estes conflitos, deverá por em prática o tão conhecido principio da proporcionalidade, sopesando o interesse particular em relação ao público, numa interpretação que puramente deve atender aos objetivos constitucionais.

Por conseguinte, entendemos que as garantias fundamentais podem e devem, em determinados casos, ser relativisadas, com fins a um correto emprego do direito, na mais honesta prática de justiça, entretanto, esta relatividade deve ser entendida com o máximo de cuidado possível para que não se cometa atitudes ditatoriais ao se invadir a intimidade da pessoa, valendo-se dessa freta jurídica para atender interesses pessoais de chefes do Poder Executivo, ou mesmo interesses estatais com o fito de aumentar a arrecadação fiscal. Em virtude disso, deve essa interpretação acerca da relativisação dos interesses fundamentais, frente ao interesse público, ser feita pelo judiciário e analisando-se cada caso concreto, à luz da Constituição Federal.

INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI COMPLEMENTAR 105/2001.

Para intensificar o combate à evasão fiscal, criou-se a possibilidade de quebra do sigilo bancário do contribuinte pelas autoridades e agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, sem prévia autorização do Poder Judiciário.

Esse poder foi outorgado à autoridade tributária por meio da Lei Complementar n.° 105, de 10 de janeiro de 2001, regulamentada, na mesma data, pelo Decreto n° 3.724.

Segundo o art. 6° da citada Lei Complementar, desde que haja processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso, a autoridade administrativa e os agentes fiscais tributários poderão solicitar informações referentes ao contribuinte, constante dos documentos, livros e registros das instituições financeiras, inclusive sobre contas de depósito e aplicações financeiras do contribuinte.

Tal atribuição fere a intenção que emana de todo o ordenamento jurídico brasileiro, uma vez que até mesmo a interpretação do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL sempre foi no sentido de que a quebra de sigilo bancário só pode ser feita mediante ordem judicial ou de órgãos a este poder equiparado como as COMISSÕES PARLAMENTARES DE INQUÉRITO, as famosas CPIs.

Ainda, a possibilidade de as autoridades tributárias terem acesso a dados referentes a movimentações financeiras anteriores à promulgação da Lei Complementar n° 105/01, contraria de morte o princípio geral de direito da irretroatividade da lei. Esse princípio está consagrado no art. 5° , XXXVI, da Constituição :

" a Lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada ".

Ademais, mesmo que a Lei Complementar nº 105/2001 estabelecesse a quebra de sigilo bancário mediante autorização judicial, ainda assim, tal regra somente valeria no caso de apuração de crimes fiscais e não em caso de processos administrativos visando apurar créditos tributários em favor da Fazenda Pública.

Isto porque, aplicando-se o princípio da PROPORCIONALIDADE , e colocando tais direitos em observação, significa afirmar que o sigilo bancário somente deve ser aniquilado para a apuração de crimes, pois este último se trata de interesse público relevante maior que o direito de privacidade da pessoa física ou jurídica.

Além disso, como se não bastasse a imoral inconstitucionalidade desta Lei Complementar, editou-se um Decreto (3.724/01) para regulamentar a referida lei, que em seu artigo segundo individualiza as onze hipóteses em que a verificação bancária é indispensável pela autoridade competente da administração fazendária, que transcreveremos a seguir:

"a)sub - avaliação de valores de operações (inclusive de comércio exterior); de aquisição e/ou alienação de bens ou direitos, tendo por base os correspondentes valores de mercado;

b)obtenção de empréstimos de pessoas jurídicas não financeiras ou de pessoas físicas, quando o sujeito passivo deixar de comprovar o efetivo recebimento dos recursos;

c)prática de qualquer operação com pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada em país enquadrado nas condições previstas no artigo 24, da Lei n.º 9.430, de 27 de dezembro de 1996;

d)omissão de rendimentos ou ganhos líquidos, decorrentes de aplicações financeiras de renda fixa ou variável;

e)realização de gastos ou investimentos em valor superior à renda disponível;

f)remessa a qualquer título, para o exterior, por intermédio de conta de não residente, de valores incompatíveis com as disponibilidades declaradas;

g)nos casos previstos no artigo 33, da Lei n.º 9.430/96;

h)as pessoas jurídicas enquadradas no CNPJ, quando a situação cadastral estiver cancelada, ou inapta nos casos previstos no artigo 81, da Lei n.º 9.430/96;

j)pessoa física sem inscrição no CPF ou com inscrição cancelada;

j)de negativa pelo titular da conta, da titularidade de fato ou da responsabilidade pela movimentação financeira;

k)presença de indício de que o titular de direito, é interposto pessoa titular de fato."

Evidentemente, tais disposições tornam os contribuintes extremamente vulneráveis diante da condição assegurada em lei, que outorga aos agentes públicos, sob a forma de procedimento fiscalizatório, a possibilidade de examinar os registros de movimentações financeiras.

Assim sendo, não admitimos a retroatividade de uma norma que colide diretamente com um direito individual.

Enfim, percebe-se que a Lei Complementar 105/01 é inconstitucional, tanto do ponto de vista da quebra do sigilo bancário em si, como do procedimento fiscal nela previsto, qual seja, investigação sem contraditório.

Lamentavelmente as leis em nosso país muitas vezes são feitas por interesses políticos em detrimento das reais necessidades que deveriam fundamentá-las.

Certo é que a finalidade arrecadatória do Estado é relevante, posto que o interesse público deve ser resguardado. Todavia, os direitos e garantias individuais também são sobremaneira importantes, prova disso é a localização dos mesmos no início da Constituição Federal.

Não podemos e não estamos aqui a defender interesses particulares, nem tampouco sonegadores, e sim sustentamos a inviolabilidade do direito ao sigilo, a não ser que por autorização judicial fundamentada seja permitida sua quebra.

Parece-nos que a Constituição sopesou os princípios do interesse público, dever de solidariedade, capacidade contributiva, igualdade, privacidade, reserva jurisdicional e segurança jurídica de maneira extremamente ponderada. Daí defendermos a inconstitucionalidade da Lei Complementar 105/2001 que fere cabalmente o artigo 5º.

CONCLUSÃO

Concluímos, pois que o sigilo bancário é uma garantia fundamental que está inserida no artigo quinto da Constituição Federal. Também que a publicação da Lei Complementar nº 105 de 2001 e do Decreto 3.721 de 2001, que dão às autoridades fazendárias pleno direito ao acesso de contas bancárias dos contribuintes, sem prévia autorização judicial e sem direito ao contraditório, uma vez que basta um procedimento fiscalizatório para ensejar a devassa na vida econômica de qualquer pessoa.

Percebemos, ainda, que a referida Lei Complementar configura-se como um abuso de poder, ao desrespeitar a separação dos poderes, quando despersonifica a necessidade de ordem judicial para a quebra de sigilo bancário, prerrogativa que cabe exclusivamente àquele poder responsável pela aplicação e fiscalização do ordenamento jurídico, através do exercício jurisdicional, qual seja o Poder Judiciário.

Também, acreditamos ser posicionamento correto, a utilização do princípio da irretroatividade da lei, que foi completamente desmoralizado pela referida Lei Complementar, haja vista que permitiu-se que autoridades fazendárias praticassem a devassa nas movimentações financeiras dos contribuintes, mesmo para fiscalizações anteriores àquela lei.

Por fim, cabe ressaltar que o combate à sonegação é necessário para o desenvolvimento econômico e social do nosso país, entretanto, esse combate deve ser realizado dentro dos amplos meios de que já dispõe a administração fazendária, mas tudo isso corroborando com os demais interesses constitucionais que visam as garantias e direitos individuais, sendo incorreta a quebra de sigilo bancário fora do Poder Judiciário.

Deve o legislador desenvolver meios que coíbam a sonegação fiscal, mas sem consagrar o desejo de aumentar a arrecadação fiscal vilipendiando os direitos do povo e sim através de métodos democráticos que não desmoralizem a Constituição em vários de seus princípios como: irretroatividade da lei, separação de poderes, proteção da intimidade, presunção de inocência, principio da proporcionalidade, principio da reserva de jurisdição, dentre outros.

Por isso, acreditamos que o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ainda virá a dar a verdadeira e correta interpretação para esta Lei Complementar, no sentido de declarar sua inconstitucionalidade, por ser de direito e justiça.

Texto confeccionado por
(1)André Luiz Moreira Fontenelle
(2)André Luiz Moreira Fontenelle

Atuações e qualificações
(1)Acadêmico de Direito da Universidade Federal do Ceará - UFC.
(2)Acadêmico de Direito da Universidade Federal do Ceará - UFC.

Bibliografia:

FONTENELLE, André Luiz Moreira; FONTENELLE, André Luiz Moreira. Quebra de Sigilo Bancário, Ordem Pública ou Inconstitucionalidade. Universo Jurídico, Juiz de Fora, ano XI, 10 de jul. de 2003.
Disponivel em: < http://uj.novaprolink.com.br/doutrina/1416/QUEBRA_DE_SIGILO_BANCARIOORDEM_PUBLICA_OU_INCONSTITUCIONALIDADE >. Acesso em: 16 de abr. de 2014.

A
A
A
Novo Comentário


~/Images/Promo/Banner_Site-RT.jpg
/Conteudo/Doutrina/DEFAULT_BANNER.JPG
/Conteudo/Doutrina/DEFAULT_BANNER.JPG