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ISSN 2177-028X
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Direito de Família no Novo Código Civil

Com a antecipação da capacidade civil da pessoa humana, dos atuais 21 anos para 18 anos de idade, o novo Código Civil, vem trazendo importantes mudanças no que tange ao Direito de Família , como nas situações de autorização paterna para o casamento, sujeição ao pátrio poder, que passa a denominar-se "poder familiar" , bem como outros que serão observados no decorrer do presente trabalho.

DO CASAMENTO CIVIL E RELIGIOSO

O casamento é conceituado como comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges (artigo 1.511).

Disposições sobre o casamento religioso, em alteração a normas da Lei registrária (6.015/73), facilitam o registro civil desta espécie de união legal. A facilitação decorre da possibilidade de efetuar-se o registro a qualquer tempo, mesmo depois de vencido o prazo de 90 dias de sua realização, bastando que se renove a habilitação matrimonial, providência esta que visa apurar a inexistência de impedimentos para o casamento.

GRATUIDADE DO CASAMENTO

CÓDIGO NOVO - O casamento é civil e gratuita a sua celebração (art. 1512). A habilitação para o casamento, o registro e a primeira certidão serão isentos de selos, emolumentos e custas para as pessoas cuja pobreza for declarada sob as penas da lei (§ único do art. 1512).

LEGISLAÇÃO ANTERIOR - A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado (art. 226, da Constituição Federal). O casamento é civil e gratuita a celebração (§ 1º., do referido artigo 226).

COMENTÁRIOS - Hoje, nessa direção, temos apenas a aludida norma constitucional que traz a gratuidade somente para a celebração do casamento, não a estendendo da forma como exposta no novo Código.

DA CAPACIDADE MATRIMONIAL

CÓDIGO NOVO - O homem e a mulher com 16 (dezesseis) anos podem casar, exigindo-se autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil (art. 1517). Excepcionalmente, será permitido o casamento de quem ainda não alcançou a idade núbil, para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez da mulher.

LEGISLAÇÃO ANTERIOR- Não podem casar (art. 183, do C.Civil). As mulheres menores de 16 anos e os homens menores de 18 (item XII, do referido artigo 183). Para ao casamento dos menores de 21 (vinte e um) anos, sendo filhos legítimos, é mister o consentimento de ambos os pais (art. 185, do C.Civil). Podem, entretanto, casar-se os referidos menores para evitar a imposição ou o cumprimento de pena criminal (art. 214, do C.Civil). Em tal caso o juiz poderá ordenar a separação de corpos, até que os cônjuges alcancem a idade legal (§ único, do aludido art. 214).

COMENTÁRIOS: Pelo que aqui se observa, o legislador já procurou neste Capítulo amoldar o novo Código às normas da Constituição Federal, mais especificamente ao que dispõe seu art. 5o., I, conferindo ao homem e a mulher o mesmo tratamento, ao igualar a idade de 16 anos para dá-los em condições de estarem prontos para as exigências do casamento.

DA CELEBRAÇÃO DO CASAMENTO

CÓDIGO NOVO - O casamento pode celebrar-se mediante procuração, por instrumento público, com poderes especiais (art. 1542). A revogação do mandato não necessita chegar ao conhecimento do mandatário; mas, celebrado o casamento sem que o mandatário ou o outro contraente tivessem ciência da revogação, responderá o mandante por perdas e danos (§ 1o.). A eficácia do mandato não ultrapassará noventa dias (§ 3o.) Só por instrumento público se poderá revogar o mandato (§ 4o.).

LEGISLAÇÃO ANTERIOR - O casamento pode celebrar-se mediante procuração, que outorgue poderes especiais ao mandatário para receber em nome do outorgante, o outro contraente (art. 201, do C.Civil). Pode casar por procuração o preso, ou o condenado, quando lhe não permita comparecer em pessoa a autoridade, sob cuja guarda estiver (§ único).

COMENTÁRIOS: - Como novidade para o que aqui se vê, temos a obrigatoriedade da procuração estar formalizada por instrumento público; da responsabilidade por perdas e danos por parte do mandante, caso o matrimônio venha a ser realizado sem que o mesmo tenha no devido tempo dado ciência da revogação da procuração ao mandatário; de que o mandato passará a ter validade por apenas noventa (90) dias; e de que sua revogação só poderá ocorrer também via instrumento público. Buscou-se, desta forma, dar uma melhor regulamentação ao casamento quando feito por procurador, uma vez que o reflexo dessa nova situação civil é de proporções consideráveis, cujas cautelas de legalidade passam agora a ser melhor examinadas.

DOS IMPEDIMENTOS MATRIMONIAIS

Visou o novo Código ser mais flexível nas hipóteses que antes impediam novo matrimônio. Como pode ser visto do parágrafo único, de seu artigo 1523, os interessados têm a partir da vigência do novo Estatuto, a possibilidade de celebrarem novas núpcias, sem a observância das causas que serviam como motivo impediente, desde que obedecido o que vem disposto pela mencionada base legal.

O novo Código reduz os impedimentos matrimoniais a sete situações, conforme enumeração do artigo 1.521. Correspondem aos impedimentos absolutos do Código de 1916, descritos em seu artigo 183, incisos I a VIII, com exceção do inciso VII, que proíbe o casamento do cônjuge adúltero com o seu co-réu por tal condenado. Bem agiu o legislador em afastar o impedimento decorrente de adultério, seja por cuidar-se de figura que se acha extinta e em fase de extinção como ilícito penal, como também por contrapor-se, aquele impedimento, à solução naturalmente romântica de uma nova união com a pessoa amada, desde que dissolvido o casamento por divórcio ou viuvez.

Limitam-se, os impedimentos absolutos, às hipóteses tradicionais de vedação do casamento entre parentes próximos, ascendentes e descendentes, colaterais até o terceiro grau, adotante e adotado, afins em linha reta, pessoas casadas e união do cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte.

Nas primeiras hipóteses, objetiva-se evitar uniões de caráter incestuoso, que são igualmente ofensivas à moral e aos bons costumes. Note-se que a vedação relativa aos afins em linha reta passa a abranger também as pessoas em união estável, em vista da ampliação daquele conceito de parentesco legal, nos termos dos artigo 1.595 do novo Código Civil, antes limitado ao cônjuge, e agora extensivo ao companheiro.

Quanto aos impedimentos entre colaterais, observa-se que o novo Código não contempla a ressalva de autorização judicial para o casamento entre os colaterais de terceiro grau (tio e sobrinha), que no atual sistema jurídico tem lugar por força de disposição do Decreto-Lei 3.200/41.

O exame dos impedimentos matrimoniais faz-se em procedimento administrativo da habilitação, perante o Oficial do Registro Civil do domicílio dos nubentes. A esse respeito, enseja reparo a disposição do art. 1.526 do novo Código, a exigir que a habilitação seja "homologada pelo juiz". Mas que juiz será esse? O juiz de casamentos ou Juiz de Direito Corregedor do Cartório? Nenhum dos dois deve ter essa incumbência, mas sim o oficial do registro civil, que é quem prepara a habilitação. Esse é o sistema atual, em que o juiz somente decide quando há impugnação não atendida, contrariada pela parte, ou impugnação do Ministério Público.

DAS CAUSAS SUSPENSIVAS

Fora do rol dos impedimentos matrimoniais, mas com eles relacionados, situam-se as "causas suspensivas", dispondo a respeito o novo Código, no artigo 1.523, que não devem contrair casamento certas pessoas, em hipóteses em que o antigo Código, no artigo 183, incisos XIII a XVI, classifica como impedimentos meramente proibitivos, embora com algumas alterações no texto.

As disposições referem-se ao viúvo ou viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não proceder ao inventário e partilha dos bens; ao divorciado, enquanto não tiver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal; à viúva ou mulher com casamento anulado, até 10 meses depois da viuvez ou da dissolução do casamento; e, finalmente, ao tutor ou curador e seus parentes, com a pessoa tutelada ou curatelada.

Note-se o emprego da expressão "não devem", em lugar de "não podem", para excluir o caráter impeditivo daquelas causas que, na verdade, desaparecem desde que haja autorização judicial. De qualquer forma, mesmo que tais causas sejam violadas, não acarretam a invalidade do casamento, limitando-se à sanção de obrigatoriedade do regime da separação de bens (artigo 1.641 do novo CC).

DAS CAUSAS DE NULIDADE E DE ANULAÇÃO DO CASAMENTO

Nulo será o casamento contraído: (a) por enfermo mental sem discernimento para os atos da vida civil, e (b) por infringência de impedimento (artigo 1.548). Na hipótese primeira, classificam-se os portadores de doença mental que torne a pessoa absolutamente incapaz, distinguindo-se de outras situações de incapacidade relativa, que ocasionam apenas a anulabilidade do ato. Na segunda hipótese, lembre-se que o novo Código apenas considera como impedimentos as situações mais graves, enumeradas no artigo 1.521. São os chamados impedimentos absolutos do Código de 1916, uma vez que os impedimentos relativos passam a ser considerados, pelo novo ordenamento, como meras causas de anulação do casamento.

Com efeito, no rol de causas de anulação do casamento, o novo Código Civil trata de situações relacionadas à falta da idade mínima para casar (16 anos), à falta de autorização do representante legal para os menores de 18 anos, ao vício de vontade, à incapacidade relativa, à atuação de mandatário com procuração revogada e à incompetência da autoridade celebrante (artigo 1.550). A questão do mandato revogado constitui inovação em relação ao Código atual, mas com interessante ressalva de que não tenha havido coabitação entre os cônjuges, vez que esse tipo de comportamento estaria convalidando a celebração do casamento ainda que por mandatário excluído.

Enquadram-se como causas de anulação do casamento por vício de vontade aquelas relativas ao erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge (artigo 1.556). A enumeração dos casos de "erro essencial", conforme artigo 1.557 do novo Código, repete os mesmos requisitos fáticos enunciados no artigo 219 do antigo Código, com exceção do referente ao "defloramento da mulher", que a jurisprudência já considerava revogado pelas superiores regras de igualdade e de vedação de atos ofensivos à dignidade da pessoa humana. Em acréscimo, o novo Código prevê que se anule o casamento também na hipótese de doença mental grave de um dos cônjuges, anterior ao casamento, que torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado.

DOS DIREITOS E DEVERES CONJUGAIS

CÓDIGO NOVO - Qualquer dos nubentes, querendo, poderá acrescer ao seu o sobrenome do outro (§ 1o., do art. 1565). Se qualquer dos cônjuges estiver em lugar remoto ou não sabido, encarcerado por mais de cento e oitenta (180) dias, interditado judicialmente ou privado, episodicamente, de consciência, em virtude de enfermidade ou de acidente, o outro exercerá com exclusividade a direção da família, cabendo-lhe a administração dos bens (art. 1570).

LEGISLAÇÃO ANTERIOR- A mulher poderá acrescer aos seus os apelidos do marido (§ único, do art. 240, do C.Civil). À mulher compete a direção e administração do casal, quando o marido: I - estiver em lugar remoto, ou não sabido; II - estiver em cárcere por mais de dois (2) anos; e III - for judicialmente declarado interdito (art. 251, do C.Civil).

COMENTÁRIOS - Quanto a faculdade expressa que o novo Código traz, permitindo a qualquer um dos cônjuges em acrescer ao seu o sobrenome do outro, observamos que, não obstante não ser esta a redação que presenciamos no Código hoje em prática, nossos Tribunais entendem que à vista da igualdade de direitos tratada na Carta Constitucional, essa permissão deve também ser estendida desde já ao marido, dando-se por dirimida eventual dúvida quanto a essa eventual pretensão. Desta forma, temos como elemento de maior importância neste Capítulo, a disposição relacionada ao prazo de perca da direção da família e da administração dos bens, quando encarcerado um dos cônjuges, reduzindo-o de dois (2) anos, como hoje aplicamos, para cento e oitenta (180) dias.

Em capítulo sobre a eficácia do casamento, o novo Código Civil dispõe que homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família (artigo 1.565).

Nota-se a preocupação em extirpar o tratamento jurídico diferenciado que o Código de 1916 estabeleceu entre os cônjuges, bastando lembrar que seu artigo 233 ainda se refere ao marido como o "chefe" da sociedade conjugal, e o artigo 240, originalmente, classificava a mulher como "auxiliar", e com a reforma da Lei 4.121/61 deu-lhe promoção para "assistente", mas conservando a submissão feminina, uma vez que sua incumbência restringe-se a velar pela direção material e moral da casa.

O princípio igualitário não se compadece com essa visão discriminatória dos membros da entidade familiar. Por isso é que se enfatiza, no artigo 1.567 do novo Código, que a direção da sociedade conjugal será exercida, em colaboração, pelo marido e pela mulher, sempre no interesse do casal e dos filhos.

O rol de deveres de ambos os cônjuges, previsto no artigo 1.566 do novo ordenamento, repete os quatro incisos do artigo 231 do antigo Código - fidelidade, vida em comum, assistência, criação dos filhos -, e acrescenta mais um: respeito e consideração mútuos. Trata-se de expressão que o legislador também utiliza na definição dos deveres dos companheiros em união estável (Lei 9.278/96, artigo 2o). Não se cuida de mera extensão repetitiva do dever de assistência moral. A ênfase se justifica em razão da "comunhão de vida" imanente ao casamento, de sorte que o distanciamento por falta de diálogo, a frieza no trato pessoal e outras falhas de comunicação podem afetar aquela convivência, motivando, com isso, novas figuras de quebra de dever conjugal.

DA DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL

O novo Código Civil brasileiro incorpora em seu texto capítulo referente à dissolução da sociedade conjugal, que havia saído para legislação própria desde o advento do divórcio. Estará revogada, assim, a Lei n. 6.515/77, que trata da separação judicial e do divórcio, ao menos no que tange às suas disposições de natureza material, atinentes às causas, requisitos e espécies, muito embora ainda subsistam suas disposições de cunho processual, especialmente as relativas à conversão da separação judicial em divórcio (artigos 35 a 37) e ao divórcio consensual (artigo 40, § 2o).

Dá-se o término da sociedade conjugal por morte, invalidade do casamento, separação judicial e divórcio. Uma causa se acrescenta, porém, relativa à presunção de morte por ausência de um dos cônjuges (artigo 1.571, § 1o do novo Código). Note-se que o Código de 1916 considera a ausência "morte presumida" somente para fins de sucessão provisória e, depois de certo tempo, definitiva (artigo 10, c.c. com 481 e 482).

Um exemplo clássico é o do marido que desaparece ao ir comprar cigarro.

COMENTÁRIOS : Conclui-se pelo que se expõe neste Capítulo, que as modificações aqui vistas se ativeram mais especificamente aos prazos a serem obedecidos para obtenção da separação, não justificando qualquer observação no que mais se alterou. Assim, quando o pedido de separação for de forma consensual, o prazo mínimo de vida conjugal passa a ser de um (1) ano, e não mais dois (2), como previsto pela norma atual. Dá-se, também, por reduzido igualmente para um (1) ano, quando o pedido é feito por apenas um dos cônjuges, sob alegação de ruptura da vida em comum, e a impossibilidade de sua reconstituição, quando temos no atual esse prazo como de cinco (5) anos. Igualmente se reduz o prazo de cinco (5) para dois (2) anos para se ter reconhecida como provavelmente incurável uma enfermidade manifestada após o casamento.

Ausência como causa de término do casamento

Comecemos pela novidade relativa à "ausência". Interessante observar que a matéria sai do Livro sobre Direito de Família para ser tratada, no novo Código, na Parte Geral, artigos 6o, 7o e 22 a 29.

Define-se a ausência como morte presumida para fins de sucessão definitiva e são previstas outras situações de morte presumida, sem declaração de ausência. A primeira diz com o desaparecimento de uma pessoa quando for extremamente provável sua morte pela situação de perigo em que se encontrava; trata-se de situação de grave risco a exigir sentença judicial de reconhecimento do provável óbito, à semelhança do que dispõe a Lei de Registros Públicos, 6.015/73, em seu artigo 88. A outra situação prevista no novo Código como de morte presumida é a de alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, que não seja encontrado até dois anos após o término da guerra.

Em todos esses casos, portanto, se dará o efeito dissolutório do casamento, por força do que expressamente dispõe o novo Código Civil, seja pela presunção de morte por ausência do cônjuge, ou pela morte judicialmente reconhecida.

Separação judicial

Permanece a clássica divisão da separação judicial em: a) consensual (por mútuo consentimento) e b) litigiosa, seja decorrente de culpa de um dos cônjuges ou de causas objetivas independentes de culpa (ruptura de vida em comum por mais de um ano, ou grave doença mental por mais de dois anos).

Na separação consensual a inovação do Código, está na redução do prazo de casamento, que cai de dois para um ano (artigo 1.574). Mostra-se correta essa diminuição do chamado "prazo de experiência" no casamento, que poderia ser até menor, em torno de três ou de seis meses, como observado em outras legislações.

A separação litigiosa por culpa, derivada de grave violação a deveres conjugais, que torne insuportável a vida em comum, tem a sua casuística ampliada, relativamente às previsões genéricas do artigo 5o da Lei n. 6.515/77. O novo Código retorna ao sistema de enumeração de motivos, que constava do revogado artigo 317 do Código de 1916.

Agora, o rol constante do artigo 1.573 foi ampliado, porém com característica meramente exemplificativa, abrangendo os seguintes motivos: adultério, tentativa de morte, sevícia ou injúria grave, abandono voluntário do lar por um ano contínuo, condenação por crime infamante e conduta desonrosa. O parágrafo único do mesmo artigo faculta ao juiz considerar outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum.

Logo se vê a inutilidade da enumeração dos motivos, pois todos eles estariam já compreendidos, como se verifica no atual sistema da Lei n. 6.515/77, artigo 5o, com previsões genéricas de conduta desonrosa e grave violação dos deveres conjugais. Outras críticas podem ser anotadas com relação aos motivos enumerados no novo Código. Melhor que "adultério" seria menção a "infidelidade", porque esta é mais ampla e condiz com a quebra do dever conjugal correspondente.

Também não se compreende a menção a abandono do lar por um ano contínuo, quando sabidamente ocorrem situações de abandono da convivência em tempo muito inferior, caracterizando hipótese de injúria grave, conforme iterativa jurisprudência que assim já proclamava ao tempo de vigência do artigo 317 do Código de 1916, que mencionava o prazo de dois anos de abandono.

Na previsão adicional de "outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum" podem ser enquadradas diversas condutas que hoje escapariam à tipificação legal, possivelmente abrangendo os casos mais sérios de "incompatibilidade de gênios" e de "crueldade mental", próprios de casais que efetivamente "não combinam", desde que o comportamento de um dos cônjuges se revele ofensivo ao recíproco dever de "respeito e consideração", tornando insuportável o prosseguimento da vida em comum.

Quanto à separação judicial sem culpa, permanecem no novo Código as duas causas objetivas que a fundamentam: a) ruptura da vida em comum há mais de um ano e a impossibilidade de sua reconstituição (separação-falência), e b) doença mental grave, manifestada após o casamento, de cura improvável e que permaneça por mais de dois anos, tornando impossível a convivência (separação-remédio). Note-se que houve redução do prazo para a separação judicial por este último motivo, caindo para dois anos, em vez dos cinco anos previstos na Lei n. 6.515/77.

Não mais se prevê a chamada "cláusula da dureza", de modo que, no sistema do novo Código Civil, a existência de uma daquelas causas objetivas serve ao decreto de separação judicial, sem que ao juiz seja dado recusar sua aplicação sob pretexto de nocividade aos filhos ou ao próprio cônjuge doente.

Outra modificação introduzida pelo novo ordenamento diz com o efeito patrimonial da separação sem culpa, consistente na perda, pelo cônjuge requerente, dos bens remanescentes que o cônjuge enfermo levou para o casamento, assim como a perda da meação dos aquestos, se o regime adotado o permitir (artigo 5o, § 3o, da Lei 6.515/77). Essa penalidade fica restrita, no novo Código, ao caso de separação requerida por motivo de doença mental (artigo 1.572, § 3o), o que nos parece positivo em vista das circunstâncias de maior amparo à pessoa doente.

Divórcio

Subsistem as mesmas formas de divórcio de que trata a Lei n. 6.515/77: a) indireto - pela conversão da separação judicial, decorrido o prazo de um ano -, e b) direto - pela comprovada separação de fato por mais de dois anos -, conforme dispõe o artigo 1.580, §§ 1o e 2o, do novo Código Civil. Não se menciona a culpa, bastando se verifique o decurso do prazo estabelecido em cada uma dessas situações.

O divórcio, em qualquer das modalidades, pode ser concedido sem que haja prévia partilha de bens. Assim dispõe o novo Código, no artigo 1.582, afastando a exigência contida na Lei 6.515/77 para a conversão da separação judicial em divórcio, e que alguns juizes estendiam para o divórcio direto. Bem se conhece a grande celeuma jurisprudencial sobre o tema, ainda que em parte pacificada pelo entendimento adotado na Súmula 197 do Superior Tribunal de Justiça, a dispensar partilha para decretação do divórcio direto.

DO NOME DO CÔNJUGE

Altera-se o panorama no novo Código Civil. A adoção do sobrenome do cônjuge passa a ser direito assegurado a ambos os nubentes (artigo 1.565, § 1o). E a perda desse nome acrescido somente ocorrerá para o cônjuge declarado culpado, se assim o requerer o outro e desde que a alteração não cause prejuízos para a identificação do cônjuge, distinção entre o seu nome de família e o dos filhos, ou dano grave reconhecido em decisão judicial (artigo 1.578).

DA PROTEÇÃO DA PESSOA DOS FILHOS

Separados ou divorciados os pais, cabe a eles dispor de comum acordo sobre a guarda dos filhos menores. Não havendo consenso, porém, a decisão caberá ao juiz. Nesse sentido dispõe o novo Código Civil, afastando-se do critério de culpa na separação, para dizer, de forma concisa e lapidar, que a guarda dos filhos será atribuída "a quem revelar melhores condições para exercê-la" (artigo 1.584).

Leva-se em conta, portanto, o superior interesse dos filhos, para que permaneçam com o pai ou com a mãe, independente de quem tenha sido o responsável pela separação. O que importa examinar, nesse caso, é a condição pessoal do guardião, a significar capacidade material e moral para assistência e educação dos filhos.

Por certo que não tem prevalência o aspecto puramente material, mesmo porque sua falta pode ser suprida por prestação alimentícia a cargo do outro genitor. Para conhecimento da situação, valer-se-á, o Juiz, dos regulares meios de prova e, também, do indispensável concurso de auxiliares como assistentes sociais e psicólogos, firmando seu julgamento num conceito multidisciplinar e determinando medidas de acompanhamento do caso para que se constate a perfeita adaptação do menor ao regime de guarda adotado.

O novo Código não fala em "guarda compartilhada", mas tampouco veda essa espécie de estipulação que pode decorrer do consenso das partes ou de decisão judicial, mostrando-se útil quando presentes certos requisitos, como os relativos a moradias próximas, compreensão e diálogo, que permitam esse modo de atuação conjunta dos pais separados em benefício dos filhos em comum.

Paralelo ao direito de guarda por um dos cônjuges, tem-se o direito do outro a visitar os filhos e tê-los em sua companhia, bem como fiscalizar sua manutenção e educação (artigo 1.589). A extensão desse regime de visitas será maior ou menor dependendo da idade do filho e das condições pessoais do genitor. O importante é que não se comporte como um mero "visitante", e sim como efetivo pai, interessado na vida e na formação do filho, por isso devendo, mais do que fiscalizar, realmente participar das decisões relativas à sua criação e educação .

Omite-se, o novo Código, assim como também omissa a legislação anterior, quanto ao direito de visitas por avós ou outros parentes próximos dos menores. Trata-se de aspecto importante na integração familiar da criança, que naturalmente se estende da mera relação paterno-filial para atingir o envolvimento afetivo com os demais membros desse agrupamento nuclear da sociedade, que é a família na sua mais ampla concepção. Não obstante a falta de previsão legal, doutrina e jurisprudência vêm admitindo como lícita e possível a visitação por parte de avós ou outros parentes próximos dos menores, especialmente irmãos.

DA FILIAÇÃO

Reproduzindo regra de ouro inscrita no artigo 227, § 6o, da Constituição Federal de 1988, dispõe o artigo 1.596 do novo ordenamento civil que "os filhos, havidos ou não do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação".

Continuam previstos os casos de presunção de paternidade para os filhos concebidos na constância do casamento. Mas acrescentam-se mais três hipóteses, no artigo 1.597, incisos III, IV e V do novo Código, para inclusão de filhos (a) havidos por fecundação artificial homóloga (com o sêmen do marido, mesmo que falecido), (b) havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga e (c) havidos por inseminação artificial heteróloga (com o sêmen de outrem), desde que tenha prévia autorização do marido.

Com essas importantes inovações abre-se campo à aplicação das modernas técnicas de engenharia genética na chamada reprodução assistida, em suas múltiplas modalidades, o que enseja, naturalmente, mais detalhada regulamentação por leis especiais.

A contestação da paternidade presumida cabe ao marido, conforme reza o artigo 1.601 do novo Código, acrescentando que tal ação é imprescritível e pode ser prosseguida com os herdeiros, se vier a falecer o autor. Diversamente, o Código de 1916 emprestava maior força ao princípio pater is est, estabelecendo curtos prazos decadenciais, de dois ou três meses, para que se conteste a paternidade, conforme estivesse ou não presente o marido por ocasião do nascimento dos filhos nascidos de sua mulher. Agora, com a imprescritibilidade, ainda que por amor à verdade genética, corre-se risco de desintegração do ente familiar por tardia recusa, sempre admissível, da paternidade anteriormente assumida, quebrantando laços de afetividade que poderiam existir por parte do filho que se vê renegado.

Exemplo: filhos que somente depois de adultos descobrem os verdadeiros pais.

DO RECONHECIMENTO DOS FILHOS

Adotando inovações da Lei n. 8.560/92 e na esteira do mandamento constitucional de igualdade dos filhos, o novo Código Civil, no artigo 1.607, permite o reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento, pelos pais, conjunta ou separadamente. Faz-se o reconhecimento voluntário pelas formas indicadas no artigo 1.609: no registro de nascimento, por escritura pública, por escrito particular a ser arquivado em Cartório, por testamento, ou por declaração perante o juiz em qualquer processo.

Não se dispõe a respeito do reconhecimento administrativo, mas a omissão se entende suprida pela subsistência da correspondente norma da citada Lei n. 8560/92, que possibilita se faça o registro por ordem do juiz corregedor do Cartório de Registro Civil, após convocação do suposto pai e sua anuência, quando nomeado pela mãe no ato de registro do filho.

DAS RELAÇÕES DE PARENTESCO

CÓDIGO NOVO - São parentes em linha colateral ou transversal, até o quarto grau, as pessoas provenientes de um só tronco, sem descenderem uma da outra (art. 1592).

LEGISLAÇÃO ANTERIOR - São parentes, em linha colateral ou transversal, até o sexto grau, as pessoas que provêm de um só tronco, sem descenderem uma da outra (art. 331, do C.Civil).

COMENTÁRIOS - O que aqui se observa é apenas a retração que se dá ao grau de parentesco na aludida linha, hoje extensivo até o sexto grau, ficando no novo Código limitado ao quarto.

DA ADOÇÃO

CÓDIGO NOVO - Só a pessoa maior de dezoito (18) anos pode adotar (art. 1618). A adoção por ambos os cônjuges ou conviventes poderá ser formalizada, desde que um deles tenha completado dezoito (18) anos de idade, comprovada a estabilidade da família (§ único, do art. 1618). O adotante há de ser pelo menos dezesseis (16) anos mais velho que o adotando (art. 1619). A adoção obedecerá a processo judicial, observados os requisitos estabelecidos neste Código (art. 1623). A adoção de maiores de dezoito (18) anos dependerá, igualmente, de processo judicial, com a intervenção do Ministério Público (§ único, do art. 1623).

LEGISLAÇÃO ANTERIOR- Podem adotar os maiores de 21 anos, independentemente do estado civil (art. 42, da Lei 8069/90) A adoção por ambos os cônjuges ou concubinos poderá ser formalizada, desde que um deles tenha completado vinte e um (21) anos de idade, comprovada a estabilidade da família (§ 2o., do art. 42, da Lei 8069/90). O adotante há de ser pelo menos dezesseis (16) anos mais velho que o adotando (§ 3o., do art. 42, da Lei 8069/90). ADOÇÃO com utilização da via jurisdicional - O adotando deve contar com, no máximo, dezoito (18) anos à data do pedido, salvo se já estiver sob a guarda ou tutela dos adotantes (art. 40, da Lei 8069/90). ADOÇÃO com utilização da escritura pública - A adoção far-se-á por escritura pública, em que não admite condição nem termo (art. 375, do C.Civil) - utilizada para maiores de dezoito (18) anos, desde que obedecido o texto do art. 40, da Lei 8069/90.

COMENTÁRIOS - O que mais se destaca neste Capítulo é a obrigatoriedade de todas as adoções serem resolvidas via jurisdicional, não mais podendo o interessado se valer da escritura pública, quando em situações especiais assim é determinado pela legislação atual.

A adoção por duas pessoas pressupõe que sejam marido e mulher ou companheiros em união estável. A exceção fica com os divorciados e separados judicialmente, que poderão adotar em conjunto contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas e desde que o estágio de convivência (exigido para menores) tenha sido iniciado na constância da sociedade conjugal.

Continua sob a égide de legislação especial a adoção por estrangeiros, conforme dispõe o artigo 1.629 do novo Código Civil. Subsistem nessa esfera, portanto, as normas do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA - Lei 8.069/90, artigos 51 e 52).

DO PODER FAMILIAR

CÓDIGO NOVO - Durante o casamento, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade (art. 1631). Divergindo os progenitores quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo (§ único, do referido art. 1631).

LEGISLAÇÃO ANTERIOR - Durante o casamento compete o pátrio poder aos pais, exercendo-o o marido com a colaboração da mulher. Na falta ou impedimento de um dos progenitores passará o outro a exercê-lo com exclusividade (art. 380, do C.Civil). Divergindo os progenitores quanto ao exercício do pátrio poder, prevalecerá a decisão do pai, ressalvado à mãe o direito de recorrer ao Juiz para solução da divergência (§ único, do art. 380, do C.Civil).

COMENTÁRIOS - Este instituto vem sendo tratado na legislação até então aplicada, com o título "Do Pátrio Poder", passando a partir do novo Código, a se apresentar da forma como acima se expõe, ou seja, "Do Poder Familiar". O que devemos nos ater é de que tanto a Carta Magna de 1988, como o Código em estudo, não atribuíram exclusividade do poder de família a qualquer um dos cônjuges, quando presentes, dando-o claramente por dividido, ou seja, o pai ou a mãe, isoladamente, não pode decidir pela família, mas sempre em conjunto. Não havendo concordância, aciona-se a estrutura judiciária para a solução da questão. Podemos assim concluir que a representação e assistência de menores por parte de seus pais devem, sempre, ter a presença de ambos, não mais se admitindo apenas um deles, dada a clareza do que percebemos no novo Código. Nesse mesmo sentido temos a redação do artigo 1690, do mesmo "Codex", que assim se expressa, no subtítulo que cuida do Usufruto e da Administração dos bens dos filhos menores: "Compete aos pais, e na falta de um deles ao outro, com exclusividade, representar os filhos menores de dezesseis anos, bem como assisti-los até completarem a maioridade ou serem emancipados".

DO REGIME DE BENS NO CASAMENTO

CÓDIGO NOVO - É obrigatório o regime da separação de bens no casamento: I - das pessoas eu contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do matrimônio; II - da pessoa maior de sessenta anos; III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial (art. 1641).

Ressalvado o disposto no art. 1648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta: I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis; II - pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos; III - prestar fiança ou aval; IV - fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação (art. 1647). Cabe ao juiz, nos casos do artigo antecedente, suprir a outorga, quando um dos cônjuges a denegue sem motivo justo, ou lhe seja impossível concedê-la (art. 1648). A falta de autorização, não suprida pelo juiz, quando necessária - art. 1647 -, tornará anulável o ato praticado, podendo o outro cônjuge pleitear-lhe a anulação, até dois anos depois de terminada a sociedade conjugal (art. 1649).

LEGISLAÇÃO ANTERIOR - Não havendo convenção, ou sendo nula, vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime da comunhão parcial (art. 258, do C.Civil). É porém, obrigatório o da separação de bens do casamento: I - das pessoas que o celebrarem com infração do estatuído no art. 183, XI a XVI; II - do maior de sessenta (60) e da maior de cinqüenta (50) anos; III - do órfão de pai e mãe, ou do menor, nos termos dos arts. 394 e 395, embora case, nos termos do art. 183, XI, com o consentimento do tutor; IV - de todos os que dependerem, para casar, de autorização judicial (§ único, do referido art. 258). Embora o regime não seja o da comunhão de bens, prevalecerão, no silêncio do contrato, os princípios dela, quanto à comunicação dos adquiridos na constância do casamento (art. 259, do C.Civil).

COMENTÁRIOS - Devemos aqui ressaltar como de extrema importância a alteração que percebemos na redação do artigo 1647, do novo Código Civil, que determina a obrigatoriedade da presença de ambos os cônjuges em atos e ações que envolvem direitos reais imobiliários, e também na prestação de fiança e aval, excluindo-se dessa regra o cônjuge que contraiu matrimônio no regime da separação de bens, e que não figura diretamente como detentor de tais direitos, ou envolvido com obrigações de fiador e de avalista, como acima exposto. Lembre-se, ainda, que a obrigação do casal comparecer da forma como aqui referida para conceder seu aval a uma obrigação, também é novidade em nosso direito, uma vez que, até então, poderia, isoladamente, qualquer um dos cônjuges assim se apresentar, independentemente do regime de bens.

DO PACTO ANTENUPCIAL

CÓDIGO NOVO - No pacto antenupcial, que adotar o regime da participação final nos aqüestos, poder-se-á convencionar a livre disposição dos bens imóveis, desde que particulares (art. 1656).

LEGISLAÇÃO ANTERIOR - não há nada ainda sobre o tema

COMENTÁRIOS : Como alhures manifestado neste trabalho, a novidade que aqui também se vê, é a possibilidade de um dos cônjuges vir a dispor de um bem tido como exclusivamente seu, sem a necessidade de interveniência do outro.

DO REGIME DE PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQUESTOS

CÓDIGO NOVO - Por se tratar de uma nova forma de se pactuar o regime de bens, segue o inteiro teor de sua disciplina para uma melhor avaliação do que pretendeu o legislador: Art. 1.672. No regime de participação final nos aqüestos, cada cônjuge possui patrimônio próprio, consoante disposto no artigo seguinte, e lhe cabe, à época da dissolução da sociedade conjugal, direito à metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento. Art. 1.673. Integram o patrimônio os bens que cada cônjuge possuía ao casar e os por ele adquiridos, a qualquer título, na constância do casamento. Parágrafo único. A administração dos bens previstos neste artigo é exclusiva de cada cônjuge, que os poderá livremente alienar, se forem móveis. Art. 1.674. Sobrevindo a dissolução da sociedade conjugal, apurar-se-á o montante dos aqüestos, excluindo-se da soma dos patrimônios próprios: I - os bens anteriores ao casamento e os que em seu lugar se sub-rogaram; II - os que sobrevieram a cada cônjuge por sucessão ou liberalidade; III - as dívidas relativas aos bens. Parágrafo único. Salvo prova em contrário, presumem-se adquiridos durante o casamento os bens móveis. Art. 1.675. Ao determinar-se o montante dos aqüestos, computar-se-á o valor das doações feitas por um dos cônjuges, sem a necessária autorização do outro; nesse caso, o bem poderá ser reivindicado pelo cônjuge prejudicado ou por seus herdeiros, ou declarado no monte partilhável, por valor equivalente ao da época da dissolução. Art. 1.676. Incorpora-se ao monte o valor dos bens alienados em detrimento da meação, se não houver preferência do cônjuge lesado, ou de seus herdeiros, de os reivindicar. Art. 1.677. Pelas dívidas posteriores ao casamento, contraídas por um dos cônjuges, somente este responderá, salvo prova de terem revertido, parcial ou totalmente, em benefício do outro. Art. 1.678. Se um dos cônjuges solveu uma dívida do outro com bens do seu patrimônio, o valor do pagamento deve ser atualizado e imputado, na data da dissolução, à meação do outro cônjuge. Art. 1.679.

No caso de bens adquiridos pelo trabalho conjunto, terá cada um dos cônjuges uma quota igual no condomínio ou no crédito por aquele modo estabelecido. Art. 1.680. As coisas móveis, em face de terceiros, presumem-se do domínio do cônjuge devedor, salvo se o bem for de uso pessoal do outro. Art. 1.681. Os bens imóveis são de propriedade do cônjuge cujo nome constar no registro.

Parágrafo único. Impugnada a titularidade, caberá ao cônjuge proprietário provar a aquisição regular dos bens. Art. 1.682. O direito à meação não é renunciável, cessível ou penhorável na vigência do regime matrimonial. Art. 1.683. Na dissolução do regime de bens por separação judicial, verificar-se-á o montante dos aqüestos à data em que aquele for requerido. Art. 1.684. Se não for possível nem conveniente a divisão de todos os bens em natureza, calcular-se-á o valor de alguns ou de todos para reposição em dinheiro ao cônjuge não proprietário. Parágrafo único. Não se podendo realizar a reposição em dinheiro, serão avaliados e, ouvido o juiz, alienados tantos bens quantos bastarem. Art. 1.685. Na dissolução da sociedade conjugal por morte, verificar-se-á a meação do cônjuge sobrevivente de conformidade com os artigos antecedentes, deferindo-se a herança aos herdeiros na forma estabelecida neste Código. Art. 1.686. As dívidas de um dos cônjuges, quando superiores à sua meação, não obrigam ao outro, ou a seus herdeiros.

COMENTÁRIOS - Não temos legislação para efetuar comparação, uma vez que, como já dito, trata-se de forma inovadora dada ao regime de bens. Devemos apenas lembrar que não temos mais no novo Código o desenho do regime dotal, previsto no Código em uso, dos artigos 278 a 288.

DO REGIME DE SEPARAÇÃO DE BENS

CÓDIGO NOVO - Estipulada a separação de bens, estes permanecerão sob a administração exclusiva de cada um dos cônjuges, que os poderá livremente alienar ou gravar de ônus real (art. 1687).

LEGISLAÇÃO ANTERIOR - Quando os contraentes casarem, estipulando separação de bens, permanecerão os de cada cônjuge sob a administração exclusiva dele, que os poderá livremente alienar, se forem móveis (art. 276, do C.Civil).

COMENTÁRIOS - Uma das alterações de maior expressão que temos nesse novo Código, junto com a redução da menoridade, e a que se observa no direito sucessório, sem dúvida, é a tratada neste Capítulo, e também já comentada por ocasião do estudo do artigo 496, desse novo Estatuto, que permite ao titular de direitos, desde que casado no regime da separação total de bens, aliená-los ou gravá-los, independentemente de sua natureza. Inclui-se nessa exceção a fiança e também agora o aval, como previsto no artigo 1647, do novo Estatuto civil, deixando, em conseqüência, de exigir a presença do outro cônjuge, não proprietário, na prática de um dos respectivos atos. Hoje, como já anteriormente comentado, à vista do que dispõe os artigos 235 e 242, do Código Civil, independentemente do regime de bens eleito pelo casal, tornar-se-á sempre necessária a presença do casal para alienar ou gravar direitos reais imobiliários, incluindo-se, ai a prestação de fiança.

DOS ALIMENTOS

Dispõe o artigo 1.694 do novo Código Civil que os parentes, cônjuges ou companheiros podem pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com sua condição social e para fins de educação.

A referência à condição social do alimentante significa variação do valor para atendimento das peculiaridades de cada pessoa, mas sem distanciar-se de suas necessidades, o que significa exclusão de dispêndios tidos como excessivos ou meramente voluptuários. De outra parte, há que se levar em conta a capacidade econômico-financeira da pessoa obrigada ao pagamento, para que se fixe a prestação de forma racional e equilibrada, conforme se extrai das disposições dos artigos 1.694, § 1o, e 1.695 do novo ordenamento.

Na obrigação entre parentes mantém-se o sistema de prioridade para os de grau mais próximo, a significar, por exemplo, que os avós somente podem ser chamados na falta dos pais do menor que reclame assistência alimentar. Mas se o parente que deve alimentos em primeiro lugar não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, o parente sucessivo pode ser chamado a efetuar a complementação. Nessa hipótese, determina o artigo 1.698 do novo Código que, sendo várias as pessoas co-obrigadas, serão todas responsáveis na medida de seus respectivos recursos, de sorte que, se intentada a ação contra apenas uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide. Esse dispositivo resolve velha celeuma jurisprudencial a respeito da responsabilidade dos ascendentes ou de irmãos, quando os pais do menor tivessem reduzida capacidade econômica para atendimento das necessidades do alimentando.

Outro ponto de interesse por seu caráter inovador diz com a possibilidade de serem fixados alimentos mesmo em caso de culpa da pessoa necessitada, porém, nesse caso, os alimentos serão apenas os indispensáveis à subsistência (artigo 1.694, § 2o). O mesmo tratamento se dá ao cônjuge na separação judicial, ou seja, o culpado perde o direito a alimentos, salvo se necessitar e não tiver parente em condições de prestá-los, nem aptidão para o trabalho, ficando o ex-cônjuge obrigado ao pagamento no valor indispensável à sobrevivência do necessitado (artigo 1.704 e parágrafo único).

A transmissibilidade da obrigação alimentar aos herdeiros do devedor é prevista no artigo 1.700 do novo Código Civil, de forma mais ampla do que está no artigo 23 da Lei n. 6.515/77, uma vez que não se alude às forças da herança, e sim às condições gerais de fixação do valor da pensão que constam do artigo 1.694.

Outra novidade diz com a vedação de renúncia do direito a alimentos, que abrange todos os possíveis necessitados, incluindo-se cônjuges e companheiros, como deflui do artigo 1.707. Constitui retrocesso ao entendimento jurisprudencial de admissibilidade da renúncia dos alimentos pelo cônjuge na separação judicial por mútuo consentimento. Revigora-se, portanto, o enunciado da súmula 379 do Supremo Tribunal Federal, que já não vinha tendo aplicação regular por entender-se ultrapassada, especialmente em situações de renúncia pelo cônjuge que ficasse com bens suficientes para manter-se de forma autônoma.

DO BEM DE FAMÍLIA

Trata-se do Bem de Família convencional, instituído por cônjuges ou entidade familiar, mediante escritura pública ou testamento, podendo também ser instituído por terceiro, via testamento ou doação, desde que aceito pelas pessoas beneficiadas.

Pode ser objeto dessa convenção não só o imóvel residencial urbano ou rural, com suas pertenças ou acessórios, mas também valores mobiliários, cuja renda será aplicada na conservação do imóvel e no sustento da família.

O Bem de Família constitui-se pelo registro da escritura no Registro de Imóveis. Sua proteção dá-se pela isenção de execução por dívidas posteriores à sua instituição, salvo as que provierem de tributos relativos ao prédio, ou de despesas de condomínio.

Quanto ao Bem de Família legal, continua sendo regido por lei própria, que é a Lei n. 8.009/90, cobrindo com a proteção da impenhorabilidade o imóvel residencial

ocupado por casal ou entidade familiar.

DA TUTELA

Poucas as mudanças relativas à nomeação de tutores para os menores órfãos ou com pais destituídos do poder familiar, conforme regulado no novo Código Civil a partir do art. 1.728.

Persistem as três modalidades de tutela: a) testamentária, com nomeação reservada aos pais em conjunto (e não mais aos avós), b) legítima, deferida aos parentes consangüíneos do menor, com preferência aos ascendentes e aos colaterais mais próximos, c) dativa, por nomeação judicial.

Como novidade maior, a reintrodução no cenário jurídico da figura do "protutor" (não previsto no Código de 16), que pode ser nomeado pelo juiz para fiscalizar os atos do tutor.

No mais, o exercício da tutela, o rol de deveres do tutor e a exigência de prestação de contas em muito se aproxima dos dispositivos constantes do Código anterior.

DA CURATELA

As pessoas sujeitas a curatela por interdição tem a sua numeração ampliada no novo Código, art. 1.767, a fim de abranger não apenas os portadores de enfermidade ou deficiência mental e os pródigos, mas também outras pessoas que não possam exprimir sua vontade ou sofram de restrições por serem ébrios habituais, viciados em tóxicos ou excepcionais sem completo desenvolvimento mental.

Acrescentem-se, ainda, as hipóteses de curatela do nascituro (art. 1.779), bem como do enfermo ou portador de deficiência física. A respeito destes, em absoluta novidade de importante reflexo prático, o novo Código dispõe, no art. 1.780, que a curatela dependerá de requerimento do doente ou, se impossibilitado de fazê-lo, de qualquer das pessoas habilitadas a requerer a interdição, com a finalidade de se dar curador para cuidar de todos ou de alguns dos seus negócios ou bens.

São habilitados a promover a interdição os pais ou tutores, o cônjuge, qualquer parente ou, excepcionalmente, o Ministério Público. A previsão está no art. 1.768 do novo Código, sem sabor de novidade, mas com injustificada omissão do companheiro de pessoa que venha a se tornar incapaz. Evidente a falha legislativa diante do tratamento jurídico que merece a união estável como entidade familiar. Demais disso, é de se admitir que o companheiro possa requerer a curatela em face do que dispõe o artigo 1.775 do mesmo Código, com expressa menção do companheiro (por falta do cônjuge) para ser o curador do outro, quando interdito.

DA UNIÃO ESTÁVEL

O Código, adequadamente, traz para seu bojo - entre os artigos 1.723 e 1.727 - a regulamentação da união estável, antes tratada em legislação esparsa.

O caput do artigo 1.723 reproduz, com pequena modificação, a definição contida no art. 1o., da Lei 9.278/96.

A diferença corre por conta da referência à própria expressão união estável, criada pela Constituição Federal de 1988, curiosamente não utilizada, na definição do instituto, por nenhuma das duas leis que a regulamentaram ( 8.971/94 e 9.278/96).

A identidade reside na reprodução das características da relação que a vocacionam à proteção legal, a saber: diversidade de sexos, publicidade, continuidade, duração e intenção de constituir família.

Assim como na Lei 9.278/96, optou o codificador por não definir previamente o lapso temporal mínimo necessário à caracterização do instituto, deixando tal tarefa para a jurisprudência, no exame dos casos concretos, e ante a presença dos demais pressupostos, o que (reconhecida, é certo, a controvérsia que grassa em torno do tema) parece mais adequado, ante a rica variedade de relacionamentos que são postos à apreciação dos Tribunais.

O parágrafo primeiro do mesmo artigo 1.723 expressamente exclui a possibilidade de reconhecer união estável quando presente na relação algum dos impedimentos matrimoniais (artigo 1.521 - antes classificados como dirimentes públicos), ressalvada a hipótese do inc. VI do artigo 1.521, as pessoas casadas, se houver separação de fato, o que viabiliza o reconhecimento da união estável mesmo sem que um dos seus integrantes, ou ambos, estejam desimpedidos para o matrimônio.

É lógica a vedação. Ocorre que, devendo a união estável ser apta à conversão em casamento, não se pode qualificar como tal uma relação marcada por uma circunstância impeditiva do casamento. Também razoável a exceção posta ao inciso VI do artigo 1.521, uma vez que, havendo separação fática do casal, torna-se possível a obtenção do divórcio em curto lapso temporal (2 anos), o que viabiliza a conversão da união estável em casamento.

O parágrafo segundo possibilita o reconhecimento da união estável mesmo na presença das agora denominadas causas suspensivas do matrimônio (art. 1523), antes classificadas como impedimentos impedientes. Assim, mesmo estando presente alguma das causas suspensivas, será possível o reconhecimento da união. E isso pela singela razão de que a presença de alguma causa suspensiva não afeta a validade do casamento, não havendo razão para obstar a conversão da união estável.

Pertinente indagar se, presente alguma causa suspensiva do matrimônio, a conversão da união estável em casamento trará como conseqüência a adoção obrigatória do regime da separação de bens, conforme regra o artigo 1.641, I . Tenho que a resposta deva ser afirmativa. Ocorre que se trata de regra protetiva, que deve ter aplicação analógica na união estável - mesmo que não ocorra conversão em casamento. Assim não fosse, estaria aberta a possibilidade de causar dano àquelas pessoas a quem a lei visa resguardar, pois bastaria manter apenas uma convivência de fato para que o regime de bens aplicável fosse o da comunhão parcial. Além disso, ao criar no casamento uma limitação inexistente na união estável, estaria sendo desincentivada a conversão da união estável em casamento, em clara violação ao ordenamento constitucional, que determina justamente o contrário.

Por idênticas razões, o regime da separação obrigatória de bens deve incidir na união estável, com ou sem conversão em casamento, devendo, em caso de conversão, levar-se em conta a idade dos contraentes ao tempo do início da relação fática. De ressalvar-se, é claro, respeitável entendimento - já manifestado pelos Tribunais de Justiça o Rio Grande do Sul e de São Paulo - no sentido da inconstitucionalidade da regra que vincula o regime de bens à idade dos nubentes.

De destacar, entretanto, que a Súmula 377, do STF, não parece encontrar óbice no novo Código Civil. O entendimento nela consubstanciado, outrossim, não pode ser deixar de ser aplicado, por analogia, à união estável.

O artigo 1.724 reproduz, com pequena alteração, o art. 2o., da Lei 9.278/96, que trata dos deveres entre os companheiros A novidade resulta da inserção do dever de lealdade.

No entanto, diversamente do casamento, não possuindo a união estável natureza contratual, e sendo resultante de um mero fato da vida juridicizado, revela-se sem qualquer razão a previsão em lei de deveres a ele inerentes. Outrossim, a falta de sentido em tal disposição resulta da circunstância de que a infração a qualquer desses deveres está destituída de seqüela, uma vez que (adequadamente, por sinal) não se prevê desconstituição da união estável com imputação de culpa.

Observe-se, a propósito, que, quanto aos alimentos, o artigo 1.704 trata apenas da repercussão da culpa entre cônjuges, não se podendo, no caso, raciocinar por analogia, trazendo o questionamento da culpa por quebra de deveres para a união estável, pois se trata de regra restritiva de direito.

Parece certo, entretanto, que a única possibilidade de questionamento relativo à culpa na união estável está no parágrafo segundo do artigo 1.694. Ou seja, também o companheiro que tiver culpa pela sua situação de necessidade terá direito a alimentos apenas no limite do indispensável à sua subsistência.

O artigo 1.725 reproduz o art. 5o., da Lei 9.278/96, estabelecendo o regime de bens que vigorará entre os companheiros, que, na ausência de estipulação contrária, deverá ser o da comunhão parcial. A regra, mais econômica em seus termos, tem melhor redação que seu antecedente, não deixando qualquer dúvida quanto às disposições aplicáveis às relações patrimoniais entre os companheiros.

No que diz respeito ao contrato que pode ser firmado pelos companheiros acerca dos efeitos patrimoniais da relação, continua a lei a silenciar quanto à sua forma e efeitos.

Assim, diversamente do que ocorre com o pacto antenupcial, admite-se instrumento particular. Ademais, não havendo previsão legal de seu registro, os efeitos necessariamente deverão limitar-se aos signatários, por ausente publicidade, o que, por evidente, representa gravíssimo inconveniente da união estável em relação ao casamento. Por fim, poderá ser firmado a qualquer tempo, no curso da relação, modificando, inclusive com efeito ex tunc, o regime de bens até então vigente. Nada obsta, por sinal, que mais de um contrato seja firmado pelo casal, complementando ou substituindo o anterior.

O artigo 1.726 corresponde ao artigo 8o. da Lei 9.278/96. Explicita, com melhor técnica, que o pedido de conversão deverá ser formulado ao juiz. Entretanto, assim como o anterior, omite-se quanto aos efeitos da conversão (serão ex-nunc ou ex-tunc ?). Deixa de explicitar, igualmente, a documentação necessária à instrução do pedido e as provas da existência da alegada união a ser convertida. Será a mesma documentação necessária à habilitação para o casamento ? É de supor que sim.

Nestas condições, a única diferença com relação ao matrimônio comum será a dispensa de celebração, além do possível efeito retroativo. Quanto a este, embora nada refira a lei, é certo que, na medida em que o casal admite a existência de uma união estável a partir de determinada época, os efeitos desta passam a irradiar desde então. E, como esses efeitos são praticamente os mesmos do casamento, é irrelevante, na prática, a atribuição de efeito retroativo ao matrimônio realizado por conversão.

Grave inconveniente, no entanto, está na determinação de que a conversão em casamento se dê mediante procedimento judicial. Descumpre aí o legislador, flagrantemente, o comando constitucional (artigo 226, p. 3o., CF) no sentido de que deva ser facilitada a conversão da união estável em casamento. Ocorre que o procedimento em juízo tornará, sem dúvida, mais morosa e onerosa a conversão. Assim, melhor será aos companheiros celebrar um casamento comum, que será seguramente mais rápido, além de menos oneroso.

Sensível a esta circunstância é que o PL 6960/02 (regimentalmente arquivado na Câmara, mas que, segundo se noticia, deverá ter seu conteúdo reaproveitado em nova proposta) propôs simplificação desse procedimento, eliminando a intervenção judicial e criando um processo de habilitação, em tudo semelhante à habilitação para o casamento, com manifestação do MP. Assim, a única diferença entre o casamento por conversão da união estável e o casamento comum será a dispensa, no primeiro, da celebração. É a seguinte a redação proposta ao artigo 1.726 : A união estável poderá converter-se em casamento, mediante requerimento de ambos os companheiros ao oficial do Registro Civil de seu domicílio, processo de habilitação com manifestação favorável do Ministério Público e respectivo assento.

Na justificação, lê-se : O artigo repete a regra inscrita no art. 8º da Lei 9278/96, acrescendo-lhe a necessidade de pedido dos companheiros ao juiz. O procedimento judicial é dispensável, já que, pelas regras do casamento, sempre será necessário o processo de habilitação para a sua realização, conforme os arts. 1.525 e seguintes deste Código. Além disso, a imposição de procedimento judicial dificulta a conversão da união estável em casamento, em violação ao referido artigo da Constituição Federal, devendo ser suprimida. Consoante a sugestão a seguir, o requerimento dos companheiros deve ser realizado ao Oficial do Registro Civil de seu domicílio e, após o devido processo de habilitação com manifestação favorável do Ministério Público, será lavrado o assento do casamento, prescindindo o ato da respectiva celebração.

O artigo 1.727 constitui dispositivo desnecessário e que só vem trazer perplexidade ao intérprete. Acontece que o parágrafo primeiro do art. 1.723 possibilita a constituição de união estável estando qualquer dos companheiros (ou ambos) apenas separados de fato. Há, pois, aparente conflito de normas, uma vez que a regra sob exame afirma que, estando presente impedimento (diante de simples separação fática ou até mesmo de separação judicial, que, como sabido, não rompe o vínculo matrimonial), caracterizar-se-á apenas concubinato. Ademais, qual a necessidade dessa disposição, visto que a lei nenhum efeito atribui ao concubinato ?

A interpretação sistemática da lei, no entanto, aponta que a definição de concubinato no novo Código não se limita ao contido no artigo 1.727, mas deve ser feita em conjugação com o artigo 1.723, que define os contornos da união estável. Portanto, concubinato será a relação não eventual entre homem e mulher impedidos de casar, desde que não estejam separados de fato ou judicialmente.

Novamente percebendo o equívoco, o PL 6960/02 em boa hora propôs alteração ao dispositivo em exame, dando-lhe a seguinte redação : As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar e que não estejam separados de fato, constituem concubinato, aplicando-se a este, mediante comprovação da existência de sociedade de fato, as regras do contrato de sociedade. Parágrafo único. As relações meramente afetivas e sexuais, entre o homem e a mulher, não geram efeitos patrimoniais, nem assistenciais. Consta na justificativa : Há grave contradição entre este artigo e o disposto no artigo 1.723, § 1º, que possibilita a constituição de união estável àqueles que, embora impedidos de casar, estão separados de fato. Daí a alteração procedida na cabeça do artigo. Quanto ao parágrafo único, a proposta contempla disposição constante do Esboço de Projeto de Lei discutido em sucessivas reuniões e, afinal, redigido em abril/02, pela comissão de familiaristas coordenada pelo ilustre professor Segismundo Gontijo (MG) a pedido da Comissão de Família e Seguridade Social, da Câmara Federal, como substitutivo de outros projetos sobre a matéria, em tramitação na Casa.

É preciso, além disso, ter presente que o impedimento para casar pode ser resultante de outras hipóteses que não apenas o fato de serem os companheiros casados com terceiros. Como diz o parágrafo primeiro do artigo 1.723, a união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do artigo 1.521. Logo, presente qualquer impedimento matrimonial (com a ressalva posta ao inciso VI do artigo 1.521), o relacionamento não eventual entre homem e mulher caracterizar-se-á como concubinato.

Como visto, ressalvadas as já examinadas alterações relativas ao direito sucessório, o regramento da união estável no novo Código Civil não contém significativas novidades em relação ao que dispunha a legislação anterior.

Texto confeccionado por
(1)Káthia Lourenço de Farias

Atuações e qualificações
(1)Consultora Tributária Bacharel em Direito. Pós-Graduada em Direito Tributário pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Especialista em Comércio Exterior Membro Associado do Instituto Brasileiro de Estudos Tribuários (IBET). Membro da Associação Paulista de Estudos Tributários (APET).

Bibliografia:

FARIAS, Káthia Lourenço de. Direito de Família no Novo Código Civil. Universo Jurídico, Juiz de Fora, ano XI, 08 de jul. de 2003.
Disponivel em: < http://uj.novaprolink.com.br/doutrina/1413/DIREITO_DE_FAMILIA_NO_NOVO_CODIGO_CIVIL >. Acesso em: 23 de abr. de 2014.

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