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ISSN 2177-028X
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Lavratura de Auto de Infração e a Prescrição

" Para todas as coisas há uma estação.

Para todo propósito debaixo do céu há um tempo:

tempo de nascer e tempo de morrer

tempo de plantar e tempo de colher

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Tempo de calar e tempo de falar:

A preocupação do homem a respeito do tempo sempre existiu, como nos lembra a passagem acima citada de um dos livros da Bíblia Sagrada, o Eclesiastes. É natural, pois, que a influência do tempo sobre as relações jurídicas seja considerada nas legislações dos mais diferentes povos, desde remotas eras.

( transcrito do artigo de José Carlos de Souza Costa Neves, Curso de Direito Tributário, ed. Cejup, 2ª ed, da Decadência e Prescrição, pg. 217)

O objetivo do presente trabalho é destacar em linhas gerais que a lavratura de auto de infração nem sempre interrompe a prescrição do tributo questionado, merecendo dos consultores jurídicos dos contribuintes envolvidos, uma análise depurada de cada situação.

As antinomias e os desacertos não são raros nos nossos sistemas legislativos, filiando-se muitas vezes a defeitos de coordenação e esquecimentos. Um negócio jurídico pode ser inexigível, porque seu defeito suspendeu a sua potencialidade.

O conceito de prescrição não é específico do direito tributário. No ordenamento jurídico pátrio, a prescrição pertence ao direito em geral, estando disciplinada na parte geral do Código Civil, no direito das obrigações, seu maior campo de aplicação.

A prescrição representa o fenômeno extintivo de uma ação ajuizável, em razão da inércia de seu titular, durante um determinado espaço de tempo que a lei estabeleceu para esse fim. O silêncio da relação jurídica durante um espaço de tempo determinado pela lei significa a perda da ação atribuída a um direito e da correspondente capacidade defensiva.

A inércia do titular do direito, em relação ao uso da ação, consolida a situação a favor de alguém. O fato é inquestionável, quando o direito assinala esse prazo de prescrição. A prescrição é umas das causas extintivas do crédito tributário ( CTN, art. 156, inciso V).

Uma rápida explanação e análise das disposições legais que constituem as normas gerais de direto tributário não deveriam permitir qualquer divergência sobre o início e o termo final do prazo prescricional. Mas, lamentavelmente, a doutrina e a jurisprudência não tem se apresentado pacífica em relação à prescrição.

Como se depreende do C.T.N, ocorrido o fato gerador do tributo, em cinco anos, extingue-se o crédito tributário nas seguintes hipóteses: decadência ou prescrição (art. 150-V-CTN). A decadência consiste na perda do direito à constituição do crédito tributário, por decurso de prazo, através do lançamento tributário. Ocorrida a decadência não terá mais o fisco o direito de exigir o seu crédito. Já a prescrição, consiste na perda do direito, por decurso de prazo à ação judicial para a cobrança do crédito tributário - a ação de execução. Ocorrida a prescrição, não terá o fisco direito à exeqüibilidade. Assim, enquanto a decadência interfere com a exigibilidade do crédito tributário, a prescrição afeta a exeqüibilidade desse crédito.

O CTN arrola regras para a contagem dos prazos de decadência: a) nos lançamentos por homologação, o prazo de cinco anos é contado da data da ocorrência do fato gerador - art. 150, § 4º. b) nos lançamentos direto e por declaração, o prazo de cinco anos é contado do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado - art.173, I.

Pelo CTN, os fatos geradores ocorridos há mais de cinco anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele que o lançamento poderia ser efetuado (auto de infração), extingue-se o direito da Fazenda Pública constituir o crédito tributário por decadência. (art. I73 do CTN). Assim se o lançamento que pudesse ser realizado em 1991, o prazo de decadência referido começará a fluir a partir de 1º de janeiro de 1992. Por outro lado, a ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data de sua constituição definitiva, o que se dá pelo lançamento ( art. 174 do CTN). Se, entretanto, não o fizer no prazo previsto em lei, este direito se extingue ou desaparece, caracterizando assim sua decadência ou caducidade.

Exemplificando: a) um contribuinte do imposto de renda auferiu lucro no ano base de 1983 e não fez declaração no exercício de 1984. O prazo de decadência começou no dia 1º de janeiro de 1984, porque sendo o exercício de 1984 aquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado e não o tendo sido, o prazo de 5 anos se consumiu fatalmente em 31 de dezembro de 1989. b) o contribuinte foi notificado pelo Fisco, digamos no dia 30 de junho do próprio exercício. A partir de 1º de julho desse mesmo exercício em que foi iniciado o lançamento é que começa a correr o prazo fatal de 5 anos.

Por prescrição entende-se a perda da ação que protege o direito, quando seu titular deixa de exercitá-lo durante um certo lapso de tempo. Assim, se o Fisco não promove a cobrança de crédito tributário constituído pelo lançamento, dentro do prazo determinado, o direito à cobrança desse crédito fica impotente.

A ação para cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data de sua constituição definitiva. Exemplo: a Fazenda Pública promoveu em 1983 lançamento de oficio contra determinado contribuinte, mas não exercitou seu direito de cobrá-lo administrativamente ou judicialmente. Em 1989 foi ajuizada execução do crédito tributário. O advogado do contribuinte embargou a cobrança alegando prescrição do direito da exeqüente. Teria ele razão? Sim. O Fisco deixou de fluir o prazo marcado pela lei para o exercício de seu direito de ação para a cobrança e a lei não socorre os que dormem.

Constituído assim o crédito tributário, com a lavratura do auto de infração, a partir dessa data tem início o prazo prescricional de cinco anos (Art. 174-CTN) que não se interrompe, mas apenas tem suspensa a exigibilidade do crédito, para o exercício do direito de defesa do autuado. (Art. 151-III-CTN).

A suspensão do prazo prescricional somente ficará interrompido, se antes de decorridos cinco anos da data do auto de infração, o crédito tributário for inserido na dívida ativa executiva citado pessoalmente o devedor (art. 174-I CTN). A notificação de lançamento, ao mesmo tempo que serve para a constituição definitiva do crédito tributário, funciona como um divisor de águas entre a decadência e a prescrição. Antes da referida notificação, a cogitação é de decadência, devendo tal notificação ser feita antes de vencido o prazo decadencial; depois dela cogita-se, apenas, de prescrição, conforme estabelece o artigo 174 do CTN.

A matéria embora claramente definida no Código Tributária Nacional, vem sendo objeto de controvérsias em razão de "teses" fazendárias pretendendo retardar o levantamento de importâncias depositadas cautelarmente ou induzir em erro o Judiciário, por vezes com êxito.

Para que a Fazenda exija o direito creditório é preciso que tenha chegado à constituição formal do título, isto é, concluído o lançamento e dele notificado o contribuinte dentro do prazo fatal de cinco anos - decadência. Se o lançamento não for concluído dentro desse prazo e regularmente notificado o contribuinte ( CTN 145), o direito da Fazenda lançar e concluir o lançamento caducou. Dos ensinamentos do mestre Ruy Barbosa Nogueira, Curso de Direito Tributário, Saraiva, pg. 331/332) .

Em síntese, ocorre a extinção do crédito tributário, em razão de:

a) DECADÊNCIA pela ausência de lançamento cinco anos após o fato gerador;

b) PRESCRIÇÃO por falha de inscrição do débito na dívida ativa executiva e citação pessoal do devedor após cinco anos de lavratura do auto da infração;

c) SUSPENSÃO da exigibilidade do crédito tributário, durante o prazo de cinco anos para julgamento do processo administrativo, porém sem interrupção do prazo prescricional.

Não há razão, portanto, para confundir INTERRUPÇÃO da prescrição com SUSPENSÃO da exigibilidade do imposto.

Dispõe o CTN que a ação para cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos contados da data da sua CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA. Segundo a Lei Complementar ocorre a constituição definitiva do crédito tributário, pelo LANÇAMENTO, assim definido:

"Art. 142 - Compete privativamente a autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo LANÇAMENTO , assim entendido o procedimento ADMINISTRATIVO tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e sendo o caso PROPOR a aplicação da penalidade cabível ". (os grifos são nossos)

Nas disposições legais tributárias a única autoridade administrativa que constitui o crédito tributário pelo lançamento é o Agente Fiscal de Rendas, que verifica a ocorrência do fato gerador, determina a matéria tributável, calcula o montante do tributo, identifica o sujeito passivo e ao lavrar o auto de infração, "propõe" a aplicação de penalidade.

Não bastassem as disposições citadas para deixar evidente que com a lavratura do auto de infração tem inicio prescricional de cinco anos, a Fazenda do Estado insiste em pretender que o prazo prescricional somente tenha início a partir da data da inscrição do débito na divida ativa, ou seja após o trânsito em julgado no contencioso interno da Secretaria da Fazenda.

Segundo a lei, a exigibilidade do crédito tributário pode ser SUSPENSO enquanto que a PRESCRIÇÂO somente é INTERROMPIDA.

O Art. 151 do CTN dispõe que SUSPENDE a exigibilidade do crédito tributário as RECLAMAÇÕES e os RECURSOS.

Assim, lavrado o auto de infração por irregularidade de operações realizadas nos últimos cinco anos, a Fazenda do Estado, tem, novamente, o prazo de cinco anos para julgar as "reclamações" e "recursos" apresentados pelo autuado.

Se após decorridos os cinco anos da lavratura do auto de infração, não for o réu a citado judicialmente da inscrição do débito, na "dívida ativa executiva", o crédito estará prescrito. O prazo para a cobrança de crédito decorre em cinco anos, contados da data da notificação da sua constituição definitiva ( CTN art.145).

Constituído o crédito tributário, começa a correr o prazo de prescrição da " ação para cobrança do crédito tributário", pois conforme dispõe o caput do art. 174, os cinco anos para prescrição da "ação para a cobrança do crédito tributário " são " contados da data da sua constituição definitiva" e esta, procedimentalmente, consuma-se com a notificação ( Ruy Barbosa Nogueira, Curso de Direito Tributário, Ed. Saraiva, p.333 ).

Entretanto, não bastasse, esse longo prazo para que o contenciosa interno da Fazenda, julgue administrativamente o processo a lei complementar ainda oferece ao Executivo, uma segunda chance de morosamente executar o réu, dispondo que a prescrição se interrompe pelo PROTESTO JUDICIAL (art. 174-II-CTN).

Segundo a lei, as reclamações e os recursos suspendem a exigibilidade, do crédito tributário e não prescricional, que já está Constituído pelo lançamento. Seria suprimir o direito de defesa do contribuinte, exigir o crédito tributário antes de confirmado o auto de infração.

Não obstante a clareza das disposições citadas, alguns julgadores entendem que, lavrado a auto de fração fica interrompido o prazo prescricional até o trânsito em julgado do processo administrativo.

Se admitida como verdadeira essa falsa premissa, chega-se a conclusão que o prazo prescricional pode alcançar 20 ou 30 anos. Basta o Tribunal de Impostos e Taxas engavetar o processo por esse tempo, e, a prescrição fica interrompida.

Ora, nem mesmo culpar o contribuinte pelo retardamento por mais de cinco anos do seu julgamento, posto que o autuado conta com apenas 30 dias para apresentar defesa e outros 30 dias para recorrer. Nos 4 anos e dez meses restantes, o processo fica a disposição da Fazenda para concluir se o lançamento foi ou não efetuado de acordo com a lei.

A Fazenda não tem pressa. Se a autuação for julgada procedente, cobra o imposto com correção monetária e juros. Se for improcedente, não paga nada.

Texto confeccionado por
(1)Antônio Sebastião Poloni

Atuações e qualificações
(1)Advogado em Iracemápolis (SP)

Bibliografia:

POLONI, Antônio Sebastião. Lavratura de Auto de Infração e a Prescrição. Universo Jurídico, Juiz de Fora, ano XI, 20 de mai. de 2003.
Disponivel em: < http://uj.novaprolink.com.br/doutrina/1369/LAVRATURA_DE_AUTO_DE_INFRACAO_E_A_PRESCRICAO >. Acesso em: 19 de abr. de 2014.

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