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ISSN 2177-028X
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A Desconsideração da Personalidade Jurídica

SUMÁRIO

Resumo

Introdução

Capítulo I – A Personalidade Jurídica

Histórico

Conceito e Natureza Jurídica

Classificação da Pessoa Jurídica

Grupos Despersonalizados

A Responsabilidade da Pessoa Jurídica

Capítulo II – Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica

Do Direito Comparado

Estados Unidos

Inglaterra

França

Alemanha

Capítulo III – A Desconsideração da Personalidade Jurídica no Direito Brasileiro

Desvio da Função, Fraude e Abuso de Direito

O Poder Discricionário do Magistrado

Capítulo IV – Desconsideração da Personalidade Jurídica no Ordenamento Jurídico Brasileiro

Desconsideração da Personalidade Jurídica e o Código de Defesa

Consumidor

Desconsideração da Personalidade Jurídica e a Consolidação das

Leis de Trabalho

Desconsideração da Personalidade Jurídica e o Direito Econômico

Desconsideração da Personalidade Jurídica e o Direito Tributário

Capítulo IV – Projeto no Código Civil

Conclusão

Anexos

Referenciais Bibliográficas

RESUMO

A teoria da despersonalização da pessoa jurídica é oriunda do Direito anglo-saxão, sendo conhecido entre nós como a desconsideração da pessoa jurídica ou a desestimação da pessoa jurídica. Ela se desenvolveu em face da necessidade de se prevenir o

A disposição contida no art. 20 do Código Civil, de que as pessoas jurídicas têm existência distinta de seus membros, começa a ser revisada seriamente, pois para se evitar a fraude, não é mais possível manter a distinção clássica entre pessoa jurídica e pessoa natural.

Assim, quando a pessoa jurídica é utilizada no sentido de fugir de às suas finalidades, deve ser desconsiderada, isto é, não deve ser levada em conta a personalidade jurídica da mesma, não deve ser tomada em consideração a sua existência, decidindo o julgador como se o ato tivesse sido praticado por uma pessoa natural, imputando responsabilidade aos sócios que tinham em mira fraudar a lei, fraudando a própria lei ou terceiros. Não se trata de se considerar nula a pessoa jurídica, mas, em caso específico e determinado, de não levar em conta. Apenas, porém, no caso sub judice. Isso não implica negar a validade à existência da pessoa jurídica. A fraude pode ser múltipla. Dependerá do caso concreto. Poderá ser uma fraude à lei, pura e simplesmente, uma fraude a um contrato ou uma fraude contra credores.

INTRODUÇÃO

A compreensão holística de qualquer instituto jurídico visa, induz a perquirir de suas raízes, imitindo numa breve viagem no tempo e possibilitando descobrir as coisas que lhe deram origem, bem como sua evolução, até chegar ao entendimento que hod

Na fase pré-clássica do direito romano não se vislumbrava a possibilidade de subjetivação dos entes abstratos. Apenas no período clássico e mais notadamente no direito pós-clássico é que, devido à necessidade de se conjugar esforços para a consecução de certos objetivos indispensáveis à evolução social, se chegou a conceber, embora timidamente, a subjetividade patrimonial das corporações.

Os germânicos dedicaram-se principalmente às associações e conquanto poucos abstracionistas chegaram a implantá-las, embora, em inúmeros casos, não se distinguissem entre estas e seus membros, mormente no tocante à responsabilidade civil e pessoal.

Os canonistas, por sua vez, trouxeram a lume a idéia de pessoa ficta sive intellectualis.

Tal avanço deveu-se a concentração e organização eclesiásticas, que transportaram para o campos jurídico toda a carga valorativa contida nos dogmas da congregation fidelium e do corpus mystcum Christi, dentre outros possibilitando o amadurecimento da idéia de personaliade jurídica abstrata, em contraposição á mera pluralidade de pessoas que as compunham.

Dentre os canonistas, destaca-se Sinibaldo de Fiesche.

Os juristas do período intermédio, mesclando conceitos extraídos dos ensinamentos romanistas, germânicos e canonistas introduziram novos ensinamentos, novas concepções, acerca da existência da pessoa jurídica. A idéia da pessoa jurídica, hoje, dominante, de sujeito de direitos e obrigações, com existência, personalidade e patrimônios próprios e distintos de seus membros, começaram a ser formulada a partir do século XIX, sendo fruto de inúmeras elaborações doutrinárias e tendo com percussor Savigny, paladino da Teoria da Ficção, seguidos por Ihering, Windscheid e Otto Gierke, dentre outros.

CAPÍTULO I

A PERSONALIDADE JURÍDICA

Para um perfeito estudo acerca da desconsideração da personalidade jurídica, mister se faz uma análise prévia da personalidade jurídica, de vez que é este o instituto a ser ignorado por tal teoria.

Com a finalidade de se extrair um conceito mais preciso a respeito da personalidade jurídica, fez-se necessário buscar a trajetória diacrônica desse instituto jurídico, desde as mais primitivas manifestações dele até a sua atual concepção, acerca da qual ainda insurge muita controvérsia. Dessa forma, entende-se que se estabelecerá uma linha mais ecumênica de pensamento.

HISTÓRICO

Ao nos remontarmos á sua evolução histórica podemos apreender que o antigo direito romano não conhecia tal instituição. Tampouco o direito germânico admitia tal concepção. As pessoas naturais eram os verdadeiros detentores dos direitos. No entanto, no início do Império Romano existiam certas associações com interesse público, tais como universitates, sodalitates, corpara e collegia.

Justiniano acrescentou ao rol de pessoas jurídicas as fundações, que a princípio, eram subordinadas à Igreja, e que se tornaram mais tarde independentes.

Mas, foi com o direito canônico que o instituto da personalidade jurídica assistiu à sua maior transformação através da incrementação das fundações chamada corpus mysticum, pelo qual qualquer ofício eclesiástico, provido de patrimônio próprio, era considerado entre autônomo (1).

Mais recentemente o Estado despertou seu interesse pelas associações e instituições, principalmente do ponto de vista político, fazendo com que tais organismos se multiplicassem de modo assustador. Seu desenvolvimento deu origem, modernamente, a autarquias (Decreto-lei nº 6.016/43, art. 2º; Lei nº 4.717/65, art. 20 e Decreto-lei nº 200/67, art. 5º, I), entidades paraestatais, sociedades de economia mista, previdenciários, beneficentes, artísticas e muitas outras. Enfim, ampliou-se o conceito técnico-jurídico da pessoa jurídica.

No entanto, o conceito moderno de pessoa jurídica começou a tomar forma somente com a Revolução Francesa. Nesse contexto em que a valorização do indivíduo, a política do liberalismo e a revolução industrial exigiam a concentração de somas maiores de capital para o sucesso empresarial, é que surgiu a personalidade societária, fruto da não intervenção do Estado na atividade econômica e da insuficiência de recursos financeiros individuais frente ao novo momento histórico.

“Surgem assim às chamadas pessoas jurídicas, designadas como pessoas morais (no direito francês), como pessoas coletivas (no direito português), como pessoas civis, fictícias, abstratas, intelectuais, de existência ideal, universais, compostas, universidades de pessoas e de bens. Pessoa jurídica é a denominação dada pelo nosso Código Civil, pelos Códigos Alemães (arts. 21 a 89), Italiano (art. 11) e Espanhol (art. 35)” (2).

Ao nos reportarmos ao direito brasileiro, podemos citar que o Código Comercial de 1850 não reconhecia expressamente a personalidade jurídica das sociedades comerciais.

O ordenamento jurídico brasileiro reconheceu o instituto da pessoa jurídica somente com o Decreto nº1.102, de 1903, o qual estabelecia normas sobre os armazéns gerais, e com a Lei nº 1.637, de 1907, que possibilitava a personalidade civil aos sindicatos. No entanto, sua definição ainda não estava consolidada.

Antes da promulgação do Código Civil, o rol de pessoas jurídicas não estava solidificado. Existiam duas correntes acerca da conceituação do que seria a personalidade jurídica: a minimalista e a maximalista.

A corrente minimalista, liderada por Clóvis Beviláqua, reduzia o número de regras, ampliando-se o reconhecimento de personalidade jurídica a todas as sociedades civis ou comerciais, “a qualquer grupamento ou entidade que satisfaça determinados requisitos” (3).

Já a doutrina maximalista fazia distinção entre as corporações e as sociedades, negando a personalidade jurídica às sociedades civis, sociedades em nome coletivo e sociedades em comandita simples. Como nos relata Rubens Requião (4):

““No famoso Esboço de Código Civil, Teixeira de Freitas, malgrado a imaturidade da doutrina, sobretudo em nosso meio, apresentou a regulamentação das pessoas jurídicas, incluindo as sociedades na categoria de pessoas, mas não sem antes advertir: ''''''''Pela primeira vez tenta-se e, o que é mais, em um Código, a temerária empresa de reunir em um todo o que há de mais metafísico na jurisprudência””.

Arremata o relato, dizendo:

“ ''''''''As pessoas'''''''', previa o art. 17, do Esboço, ''''''''ou são de existência visível, ou de existência tão-somente ideal. Elas podem adquirir os direitos, que o presente Código regula, nos casos e pelo modo e forma, que no mesmo se determinar. Daí dimana sua capacidade , e incapacidade civil''''''''. No art. 272, o grande civilista oferecia, por exclusão, o conceito de pessoa jurídica: ''''''''Todos os entes suscetíveis de aquisição de direito, que não são pessoas de existência visível, são pessoas de existência ideal.“”

Dessa forma, pode-se depreender o quanto era importante o instituto que estava se pretendendo constituir.

Atualmente a pessoa jurídica não figura apenas no âmbito privado. Abarca todos os entes da vida social. Alcançou, dessa forma, uma extrema relevância nas relações jurídicas.

O Código Civil Brasileiro trata da pessoa jurídica nos artigos 13 ao 30, conceituando e dispondo acerca dela, e admitindo duas espécies de pessoas: a natural e a jurídica. A natural é a pessoa encontrada como tal na natureza, são os seres humanos, capazes de direitos e obrigações na esfera civil; já a pessoa jurídica se encontra subdividida em direito público interno e externo, e direito privado, no qual se encontram as associações, as sociedades e as fundações.

CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA

O Direito tem como preocupação maior à salvaguarda das relações humanas. Com isso, ele deve propiciar, também, que tais relações se desenvolvam. Inserida neste contexto, ao adquirir personalidade jurídica, a sociedade comercial poderá viabilizar seus objetivos.

Com a finalidade de conceituar o instituto aqui em estudo, deve-se desdobrar a presente análise e verificar, a acepção jurídica do termo pessoa.(5)

Segundo a professora Maria Helena Diniz (6):

“Pessoa é o ente físico ou coletivo suscetível de direitos e obrigações, sendo sinônimo de sujeito de direito. S ujeito de direito é aquele que é sujeito de um dever jurídico, de uma pretensão ou titularidade jurídica, que é o poder de fazer valer, através de uma ação, o não cumprimento do dever jurídico, ou melhor, o poder de intervir na produção da decisão judicial.”

Para Kelsen, pessoa é a unidade personificada que representa um complexo de direitos e deveres.(7)

Como foi mencionado anteriormente, o ordenamento jurídico nacional abriga duas possibilidades de pessoas: naturais e jurídicas. Tanto as naturais quanto às jurídicas são possuidoras de direito. No entanto, tem suas particularidades e disciplinamentos, como se passará a descrever.

O Código Civil em seu art. 20, atribui a determinados entes coletivos personalidade jurídica capacitando-os para serem titulares de direitos e devedores de obrigações, a fim de atingirem progresso cultural e econômico.

Segundo Silvio Rodrigues:

“A pessoa jurídica surge para suprir a própria deficiência humana. Freqüentemente o homem não encontra em si forças e recursos necessários para uma empresa de maior vulto, de sorte que procura, estabelecendo sociedade com outros homens, constituir um organismo capaz de alcançar o fim almejado”. (8) Ele, ainda ensina que se entende por pessoa jurídica “as entidades a que a lei empresta personalidade, isto é, são seres que atuam na vida jurídica, com personalidade diversa dos indivíduos que os compõem, capazes de serem sujeitos de direitos e obrigações na ordem civil.” (9)

De Rubens Requião é este ensinamento:

“Formada a sociedade comercial pelo concurso de vontades individuais, que lhe propiciam os bens e serviços, a conseqüência mais importante é o desabrochar de sua personalidade jurídica. A sociedade transforma-se em um novo ser, estranho à individualidade das pessoas que participam de sua constituição, dominando um patrimônio próprio, possuidor de órgãos de deliberação e execução que ditam cumprir a sua vontade. Seu patrimônio, no terreno obrigacional, assegura sua responsabilidade direta em relação a terceiros. Os bens sociais, como objetos de sua propriedade, constituem a garantia dos credores, como ocorre com os de qualquer pessoa natural”. (10)

Segundo o mesmo doutrinador, “Considera-se a sociedade uma pessoa, isto é, um sujeito ''''''''capaz de direitos e obrigações''''''''. Pode estar em juízo por si, contrata e se obriga”.(11)

O ordenamento nacional imputa personalidade jurídica tanto ao homem ao nascer com vida (pessoa física), como apregoa o art. 4º do Código Civil, quanto à pessoa jurídica ao cumprir os requisitos do art. 18 do mesmo diploma legal. No entanto, face à efetiva existência de sociedade ainda não registradas que atuam no mundo dos fatos, uma solução ampliativa se fez necessária no plano processual.

Dessa forma, há previsão legal de representação em juízo de sociedade sem personalidade jurídica, conforme dispõe o art. 12, VII, do Código de Processo Civil.

A personalidade jurídica caracteriza-se por três requisitos essenciais, quais sejam: organização de pessoas e de bens patrimoniais; objetivos em conformidade com a lei, ou seja, lícitos; reconhecimento pelo ordenamento jurídico como sujeito de direitos e obrigações.

Um dos princípios que fundamenta o conceito de pessoa jurídica é o Universitas distat a singullis (sociedade distinta de seus membros), segundo o qual tem existência distinta dos seus membros como uma conseqüência imediata da personificação da sociedade.

Importa salientar, uma outra característica inerente à pessoa jurídica: o requisito de ela ter patrimônio distinto de seus membros, ou seja, pessoa física e pessoa jurídica não se confundem, sendo que a segunda adquire patrimônio autônomo, pelo qual

assegura sua responsabilidade em relação a terceiros e pode atuar em juízo. Entretanto, esta norma está presentemente abalada pela teoria da desconsideração da pessoa jurídica, objeto do presente estudo.

Essa autonomia patrimonial é tipificada por dois princípios, quais sejam: quod debet universitas non debent singuli e quod debent singuli non debet universitas.

Tais princípios fundamentam o que estabelece o art. 20 do Código Civil, que confere autonomia patrimonial à pessoa jurídica:

“Art. 20. As pessoas jurídicas têm existência distinta dos seus membros”.

O art. 596 do Código de Processo Civil corrobora tal princípio:

“Art. 596. Os bens particulares dos sócios não respondem pelas dívidas contraídas pela sociedade senão nos casos previstos em lei; o sócio, demandado pelo pagamento da dívida, tem o direito de exigir que sejam primeiro excutidos os bens da sociedade”.

Portanto, o Estado, ao abrigar o instituto da personalidade jurídica como modalidade de exercício de direito de propriedade, crê n função social que tal organismo deve desempenhar.

Segundo Darcy Arruda Miranda,

“As pessoas jurídicas, uma vez personificadas, nos termos do art. 18, tornam-se entidades autônomas, inteiramente distintas das pessoas físicas que as compõe: universitas distat a singulis. Podem exercer todos os direitos subjetivos, exceto aqueles inerentes ao ente humano. As suas deliberações constituem atos próprios da sua qualidade de entidade moral ou coletiva,

nada tendo a ver com os atos individuais de seus sócios”.(12)

Para Hans Kelsen, a pessoa jurídica é uma construção elaborada pela ciência do Direito em decorrência da necessidade de criação de entidades capazes de realizarem determinados fins que não são alcançados normalmente pela atividade individual.(13)

Dessa forma, apreende-se o conceito de pessoa jurídica como sendo um instituto voltado a conceder direitos e incutir obrigações a determinados entes na esfera legal, objetivando a concretização de certos propósitos.

Vale ressaltar que, da forma como foi concebida, a personalidade jurídica resultante de uma coletividade se distancia patrimonialmente da personalidade daqueles que a compõem.

Passa-se agora a um novo momento do estudo da personalidade jurídica, dedicado á análise de sua natureza.

Quanto à natureza jurídica, podem-se elencar algumas teorias que foram elaboradas com a intuição de esclarecer a existência da personalidade jurídica e a razão de sua capacidade. Tais teorias foram agrupadas em quatro categorias: teoria da ficção legal e da doutrina; teoria da equiparação; teria orgânica; e, finalmente, teoria da realidade das instituições jurídicas. (14)

Segundo a teoria da ficção legal, de Savigny (15), defendida por Damásio de Jesus, entende-se que somente o homem é capaz de ser sujeito de direitos. Concebe-se assim a idéia de que a personalidade jurídica decorre de determinação legal, ou seja, uma criação artificial decorrente de lei para exercer direitos patrimoniais e facilitar a atividades de certas entidades, não tendo consciência nem vontades próprias, características da imputabilidade, pelo que, não pode cometer crime. Dessa forma, somente o homem é o agente capaz de cometer crimes por efeito de sua vontade e consciência.

Já a teoria da realidade objetiva ou organicista, de Gierke e Zitelmann, opõe-se á primeira. Ela apregoa que a pessoa jurídica coexiste ao lado de pessoas naturais, que são organismos físicos, com vontade e determinação próprias. Estas características não são apenas o resultado das vontades dos sócios ou administradores, haja vista os poderes e recursos de que ela pode dispor.

No entanto, tal conceito recai na ficção quando afirma que a pessoa jurídica tem vontade própria, na medida em que esta característica pe própria do ser humano.

A teoria da equiparação, proposta por Windscheid e Brinz, concebia a pessoa jurídica como um patrimônio equiparado, no seu tratamento jurídico, ao das pessoas naturais.

Tal teoria foi alvo de muitas críticas, pois elevou os bens à categoria de sujeito de direitos e obrigações, confundindo pessoas com coisas. (16)

Diante de duas posições antagônicas, teoria da ficção e teoria da realidade, lança-se uma teoria que medeia tais posicionamentos: a teoria da realidade das instituições jurídicas, de Hauriou. Este baseia sua construção na idéia de que a personalidade humana deriva de disciplinamento legal.

Este, tanto pode privar quanto pode conceder personalidade a determinados agrupamentos de pessoas ou de bens que tenham objetivos comuns.

Portanto, no dizer de Maria Helena Diniz:

“A personalidade jurídica é um atributo que a ordem jurídica estatal outorga a entes que o merecerem. Logo, essa teoria é a que melhor atende á essência da pessoa

jurídica, por estabelecer, com propriedade, que a pessoa jurídica é uma realidade jurídica”. (17)

CLASSIFICAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA

A personalidade jurídica pode ser classificada utilizando-se critérios variados, capazes de aglutinarem entes da mesma espécie em grupos distintos.

Silvio Rodrigues(18) reúne as pessoas jurídicas tomando como critério de seleção sua órbita de atuação ou a sua estrutura.

O primeiro agrupamento leva em consideração a órbita de atuação da pessoa jurídica. Tal critério concebe as pessoas jurídicas de direito público externo (ONU, OEA, UNESCO, FAO, etc.) ou interno de administração direta (União, Estados, Municípios, Distrito Federal) e administração indireta (órgãos descentralizados, criados por lei, com personalidade jurídica própria para o exercício de atividades de interesse público, tais como as autarquias, a exemplo do INSS e da USP); e de direito privado, que estão elencados no art. 16 do Código Civil (sociedades civis, religiosas, pias, morais, científicas ou literárias, partidos políticos, fundações, sociedades mercantis, associações de utilidade pública).

Admitiu-se, ainda, uma subdivisão dentre as pessoas jurídicas de direito privado, colocando-se de um lado as que tinham por finalidade o lucro, compreendendo-se entre elas as sociedades, e de outro os agrupamentos que não tinham o interesse de obter lucratividade, assim como as associações, a exemplo dos clubes esportivos, dos centros culturais, etc.

O segundo agrupamento compreende as pessoas jurídicas que tem como elemento subjacente o homem, ou seja, as que são compostas pela reunião de pessoas, tomando-se, por exemplo, as associações e as sociedades – iniversitas personarum; e as que são formadas a partir de um patrimônio destinado a um fim, quais sejam as fundações – universitas bnonorum.

Outro critério de se agrupar a pessoa jurídica é defendido por Maria Helena Diniz e Washington de Barros Monteiro. Este assume maior relevância em face do estudo proposto, haja vista, ser esta classificação utilizada pelo Código Civil Brasileiro.

Conforme esta classificação, os grupos diferenciam-se por três critérios: quanto ás suas funções e capacidade; quanto à sua estrutura; quanto à sua nacionalidade.

De acordo com o primeiro dos três critérios referidos, as pessoas jurídicas são de direito público, interno ou externo, e de direito privado, conforme normatiza o art. 13 do Código Civil.

Pela estrutura, ela se subdivide em associações e sociedades, distinguindo-as o fator lucro.

Finalmente, pelo critério da nacionalidade, as pessoas jurídicas são nacionais ou estrangeiras, tendo em vista sua subordinação ao ordenamento jurídico que lhe conferiu personalidade, não levando em consideração a nacionalidade de seus dirigentes. Esta classificação encontra guarida no art. 11, da Lei de Introdução ao Código Civil; e nos arts. 176, § 1º e 222 da Constituição Federal de 1988.

GRUPOS PERSONALIZADOS

Faz-se oportuno lembrar que nem todo grupo de indivíduos que logram um fim específico é dotado de personalidade jurídica. É sobre esta modalidade especial que se passa a tecer considerações.

Existem algumas entidades que não podem assumir o regime legal das pessoas jurídicas estatuído no Código Civil Brasileiro, por lhes faltarem requisitos essenciais à subjetivação, não obstante possam agir, ativa ou passivamente, sem maiores transtornos.

Bem nos ensina Maria Helena Diniz:

“São entes que se formam independentemente da vontade dos seus membros ou em virtude de um ato jurídico que vincula as pessoas físicas em torno de bens que lhes suscitam interesses, sem lhes traduzir affectio societatis. Donde se infere que os grupos despersonalizados ou com personificação anômala constituem um conjunto de direitos e obrigações, de pessoas e de bens sem personalidade jurídica e com capacidade processual, mediante representação.”(19)

O art. 12, caput, e VII, do Código de Processo Civil dispõem sobre a sociedade que carece de personalidade jurídica, como segue:

Art. 12. Serão representados em juízo, ativa ou passivamente:

VI – as sociedades sem personalidade jurídica, pela pessoa a quem couber a administração dos seus bens;”

Dessa forma, passa-se a elencar tais entidades desprovidas de personalidade jurídica.

a) Afamília, pois não há interesse em lhe atribuir personalidade, pelo fato de que suas atividades jurídicas, patrimoniais ou não, podem ser realizadas sem personalização jurídica.

b) As sociedades irregulares ou de fato, cuja sociedade irregular é tida como aquela que, legalmente organizada, arquiva seus atos constitutivos noregistro do Comércio, mas posteriormente, pratica atos que desnaturam o tipo social ou, ainda, funciona sem cumprir as obrigações impostas por lei. Já a segunda não chega a possuir personalidade jurídica por não ter arquivado os seus documentos constitutivos no registro do Comércio; ambas têm capacidade de exercer certos direitos, como o de defesa em juízo e o de representação pelo administrador de seus bens, além de responsabilidade reconhecida por lei.

c) A massa falida, que se origina após a sentença declaratória de falência. Criada em virtude de lei, a massa falida é o acervo de bens do falido, que é processualmente representado pelo síndico. Não é sujeito de direito, em virtude de que não pode ter direitos reais, nem, tampouco contrair obrigações (CPC art. 12, III).

d) A herança jacente e vacante, em conformidade com os arts. 1.591, 1.592 e 1,593 do Código Civil.

Como relata Maria Helena Diniz:

“A herança será jacente se, não havendo testamento, o de cujus não tiver deixado descendente, ascendente, cônjuge ou colateral sucessível conhecido, ou os seus herdeiros, descendentes ou ascendentes, renunciarem a herança, não havendo cônjuge ou colateral sucessível, ficando sob a guarda, conservação e administração de um curador, que a representará processualmente. O mesmo ocorrerá na hipótese do art. 1.592.”(20)

Já a herança vacante é definida pelo art. 1.593 do Código Civil pátrio, como sendo aquela em que, praticada todas as diligências legais, não aparecerem herdeiros até um ano depois de concluído o inventário. Tal declaração não prejudicará possíveis herdeiros que se habilitarem. No entanto, transcorridos cinco anos da abertura da sucessão, os bens arrecadados passarão ao domínio do Município, ou do Distrito Federal, se o bem nele se encontrar.

Uma outra modalidade de ente despersonalizado é o espólio. Trata-se do conjunto de direitos e obrigações do de cujus, podendo compreender bens imóveis, móveis, semoventes, dinheiro, jóias, dívidas ativas, direitos, ações, etc. Tem origem na abertura do inventário e nomeação do inventariante que o representará ativa ou passivamente, em juízo ou fora dele, no foro do domicílio do autor da herança.

Finalmente, o condomínio integra o conjunto das entidades despersonalizadas. Pode ser definido como a propriedade em comum conforme o art. 623 e seguintes do Código Civil. O condomínio tem existência quando a mesma coisa pertence a mais de uma pessoa, cabendo a cada uma delas, idealmente, igual direito sobre o todo e cada uma de suas partes. Sua representação em juízo, ativa ou passivamente, cabe ao síndico ou administrador, que defenderá os direitos e interesses comuns dos condôminos sob a fiscalização da Assembléia.

A RESPONSABILIDADE DA PESSOA JURÍDICA

A capacidade que é conferida à pessoa jurídica por ocasião de seus registros junto ao organismo competente, dota-se de uma série de prerrogativas, em virtude das quais lhe é facultativo exercer todos os direitos subjetivos inerentes á condição de ser humano, trais como identificação, personalidade, direitos patrimoniais ou reais, direitos industriais, direitos obrigacionais e direitos à sucessão.

Nesse sentido, o Código Civil, em seu art 17, pronunciou-se:

“Art. 17. As pessoas jurídicas serão representadas, ativas e passivamente, nos atos judiciais e extrajudiciais, por quem os respectivos estatutos designarem, ou, não o designando, pelos seus diretores”.

Enfatizando esse entendimento, o Código de Processo Civil, em seu art. 12, dispõe:

“Art. 12. Serão representadas em juízo, ativa e passivamente:

VI – as pessoas jurídicas, por quem os respectivos estatutos designarem, ou não os designando, por seus diretores;”

Entretanto, a personalidade jurídica pode sofrer limitação decorrente de sua natureza; nos casos em que lhe falta a titularidade ao direito de família; e de norma jurídica em virtude de segurança pública (CF/88, arts. 176, §1º, 190 e 222). Tal mecanismo legal que garante a ela prerrogativas para atuar no âmbito econômico e social, restringe sua capacidade aos objetivos para os quais foi concebida, não admitindo desvios de finalidade na órbita de sua atuação.

No entanto, nem sempre a pessoa jurídica presta-se ao objetivo a que foi constituída. Freqüentemente a pessoa jurídica exterioriza sua vontade por meio de representação e atua por seus próprios órgãos, podendo ser sujeito ativo de infrações e ilícitos nas esferas civil, comercial, tributária, penal e trabalhista.

No intuito de resguardar as relações de ordem econômica e social, evitando, dessa forma, fraudes, abusos e outros excessos cometidos por meio do uso da personalidade jurídica é que a ordem jurídica vigente consagrou alguns dispositivos que impõem responsabilidade cumulativa tanto à pessoa jurídica quanto aos seus dirigentes, pessoas físicas. Isso resulta na desconsideração da autonomia patrimonial da pessoa jurídica.

A técnica de separação patrimonial presta-se ao exercício regular de direitos, objetivando viabilizar empreendimentos para os quais concorrem vários sócios, com diferentes quinhões de capital. Ao desviar-se dessa conduta, faz-se necessário que a ordem jurídica nacional propicie instrumentos que coíbam tais práticas.

Diante deste contexto, torna-se imprescindível o conhecimento da responsabilidade dos sócios e administradores, a formação do pólo passivo, haja vista serem os representantes legais desde organismos.

Contudo, tendo em vista que a presente monografia tem como propósito à análise do instituto da desconsideração da personalidade jurídica, e que esta tem maior ocorrência nas pessoas jurídicas de direito privado, em particular nas sociedades comerciais, nestas é que a análise será concentrada com mais acuidade.

O histórico das sociedades comerciais permite verificar que o Código Comercial Brasileiro, Lei nº 556, de 25 de junho de 1850, não definiu tal categoria. Posteriormente, o Código Civil, Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916, conceituou, em seu art. 1.363, a sociedade em geral, abrangendo a definição tanto a sociedade comercial quanto à sociedade civil. Dessa forma, “Celebram contrato de sociedade as pessoas que mutuamente se obrigam a combinar seus esforços ou recursos para lograr fins comuns”.

Entretanto, acolhe-se a definição de Amador Paes de Almeida, donde se extrai que “sociedade comercial é a união de duas ou mais pessoas destinada à prática de atos do comércio, com finalidade lucrativa”.(21)

As pessoas reunidas são denominadas de sócios, conforme preleciona Clóvis Beviláqua,

“As pessoas que, nesse caráter, entram para a formação da sociedade, no momento em que ela se constitui, as que são depois admitas por alguma cláusula do pacto social ou por contrato posterior com todos os sócios, ou enfim, por todos os modos compatíveis com o direito e com a índole da sociedade”.(22)

“O fim a que se propõem as companhias e as sociedades deve ser lícito, sendo que cada sócio contribui com a formação do capital social através de dinheiro, bens ou trabalho. Os sócios, por sua vez, permanecem obrigados com a sociedade a partir da formalização do contrato ou estatuto até sua dissolução, desde que satisfeitas as responsabilidades sociais”. (23)

Quanto às obrigações sociais em geral, a responsabilidade dos sócios se manifesta das seguintes formas: a responsabilidade solidária e a responsabilidade limitada.

As sociedades em que todos os sócios respondem solidariamente ou ilimitadamente são conhecidas como sociedades de responsabilidade ilimitada, tomando-se, por exemplo, a sociedade em nome coletivo; os sócios de capital, em sociedade de capital e indústria; os sócios ostensivos, em sociedade em cota de participação; e os acionistas diretores, em sociedades em comandita por ações.

Vale elencar, também, a sociedade irregular.

Todavia, convém ressaltar que tal responsabilidade não é absoluta, mas tão somente subsidiária, conforme enfatiza o art. 350 do Código Comercial:

“Os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados todos os bens sociais”.

Portanto, infere-se que a responsabilidade dos sócios é solidária, mas, somente será acionada depois de executados todos os bens da sociedade, pelo restante responderão, solidária e ilimitadamente, os sócios por todos os seus bens adquiridos na constância de seu trabalho na empresa.

O sócio solidário que ingressa em sociedade já constituída, seja em decorrência de aumento de capital, seja de sessão de cotas, responde subsidiariamente pelas obrigações sociais até então contraídas, bem como por aquelas que vierem a ser constituídas.

Ao retirar-se da sociedade, o sócio solidário tem cessada a responsabilidade para com terceiros a partir do arquivamento do instrumento de cessão de cotas na Junta Comercial. Entretanto, sua responsabilidade subsiste, num prazo de dois anos, nas hipóteses de falência da sociedade.

Assim, prescreve o art. 5o do Decreto –Lei nº 7.661/1945:

“Os sócios solidária e ilimitadamente responsáveis pelas obrigações sociais não são atingidos pela falência na sociedade, mas ficam sujeitos aos demais efeitos jurídicos que a sentença declaratória produza em relação à sociedade falida. Aos mesmos sócios, na falta de disposição especial desta Lei, são extensivos todos os direitos e, sob as mesmas penas, todas as obrigações que cabem ao devedor falido.

Parágrafo único – O disposto neste artigo aplica-se ao sócio de responsabilidade solidária que há menos de dois anos se tenha despedido da sociedade, no caso de não terem sido solvidas, até a data da declaração da falência, as obrigações sociais existentes ao tempo da retirada. Não prevalecerá o preceito, se os credores tiverem consentido expressamente na retirada, feito novação, ou continuado a negociar com a sociedade, sob a mesma ou nova forma”.

Dessa forma, a responsabilidade do sócio solidário que se retira da sociedade persiste até completar dois anos de desligamento da sociedade da qual fazia parte. Cessa caso os credores tenham consentido expressamente a sua retirada feita novação, ou os credores tenham continuado a negociar com a sociedade, sob a mesma ou firma nova.

Noutra situação encontra-se o sócio de responsabilidade limitada. Fazem parte deste grupo: o sócio comanditário, na sociedade por comandita simples; o sócio quotista, na sociedade por quotas de responsabilidade limitada; o acionista, na sociedade anônima e em comandita por ações.

Ao sócio de responsabilidade limitada nenhuma, responsabilidade subsiste, quer para com a sociedade, quer para com terceiros, se: integralizada for sua quota–parte, constituído o capital social; ou se for integralizado o preço das ações subscritas ou adquiridas, ficando totalmente a salvo seu patrimônio particular, de execução por parte dos credores da sociedade.

Com efeito, na sociedade por cotas de responsabilidade limitada, a responsabilidade dos sócios é limitada ao total do capital social. Contudo, integralizado o capital, sua responsabilidade cessa, tanto para com a sociedade, quanto para com terceiros.

Adverte Amador Paes De Almeida:

“Tais preceitos não são, contudo, absolutos, já que, na ocorrência de violação à Lei, ao contrato social ou ao estatuto, o sócio ou diretor (ainda que de responsabilidade limitada), responderá solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais”. (24)

Isto porque, o art. 10 do Decreto nº 3.708/19 – Lei de Sociedades por cotas de responsabilidade limitada prescreve:

“Os sócios–gerentes ou os que derem nome à firma não respondem pessoalmente pelas obrigações contraídas em nome da sociedade, mas respondem para com esta e para com terceiros solidária e ilimitadamente pelo excesso de mandato e pelos atos praticados com violação do contrato ou da lei”.

Existem, ainda, sociedades em que apenas alguns sócios respondem ilimitadamente. São as chamadas sociedades de responsabilidade mista. Isto ocorre nas Sociedades em Comandita Simples, nas Sociedades de Capital e Indústria, nas Sociedades em Comandita por ações e nas Sociedades em conta de quota de participação.

Quanto aos credores particulares dos sócios, estes não podem penhorar bens da sociedade, haja vista ter a sociedade patrimônio autônomo, como acima se explanou. O patrimônio da sociedade serve de garantia exclusiva aos seus credores, não tendo os credores particulares dos sócios nenhum direito sobre os bens da sociedade. Porém, assiste ao credor particular penhorar os fundos líquidos que o sócio possua na sociedade, desde que este não possua outros bens livres e desembaraçados.

Estabelece o Código Comercial:

“Art. 292. O credor particular de um sócio só pode executar os fundos líquidos que o devedor possuir na companhia ou sociedade, não tendo este outros bens desembargados, ou se, depois de executados, os que tiverem não forem suficientes para o pagamento”.

Atualmente, admite-se no ordenamento jurídico nacional sete modalidades distintas de sociedades comercias. Assim, a Sociedades Anônima, a Sociedade em Comandita por ações e a Sociedade por Quotas de Responsabilidade Limitada que são reguladas por leis especiais. Já, as sociedades de Capital e Indústria, a Sociedade em Comandita Simples, Sociedade em Conta de Participação e a Sociedade em Nome Coletivo são regidas pelo Código Comercial.

CAPÍTULO II

TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

A teoria sob enfoque, teve a sua gênese no direito norte-americano, que, sentindo as inovações produzidas pelo capitalismo industrial, dentre elas, o uso indevido das “ corporations” com vistas à consecução de fins ilegítimos, fundamentando

A incipiente doutrina recebeu diversas denominações, podendo citar, exemplificadamente, as seguintes: “ disregard doctrine ”, “disregard of legal entity”, “lifting the corporate veil”, desestimação da personalidade jurídica, descerramento do véu corporativo.

Coube ao professor Rolf Serick, em tese de concurso apresentada na Universidade de Tubigen, na Alemanha, em 1955, a iniciativa de pioneiramente sistematizá-la , sendo, a mesma posteriormente absolvida pelo direito daquele e de diversos outros países. No Brasil, o tema foi abordado inicialmente pelo professor Rubens Requião, em conferência intitulada “Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica”, realizada na Universidade do Paraná.

Objetiva, a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, evitar pelo abuso de direito, se possa lesar direitos dos credores.

Caracteriza-se, a fraude, quando o devedor pratica atos de disposição patrimonial sendo insolvente ou na iminência de ser; ao passo que seu direito possa ser verificado sempre que o devedor exorbite de seu direito, advindo de tal conduta prejuízo a terceiros.

O Código Civil em seu artigo 20, estabelecendo que as pessoas jurídicas têm existência distinta da de seus membros, leva-nos à conclusão de que os sócios não responderão pelas as obrigações assumidas em nome da sociedade. Todavia, a opção do legislador de distinguir a pessoa física dos sócios da pessoa jurídica representada pela sociedade, decorrendo daí a autonomia patrimonial desta última, não pode adquirir a feição de direito absoluto, sob pena de, por extremo apego ao formalismo, chancelarem-se situações injustas e nocivas ao organismo social.

A “ disregard ”, nega este absolutismo, permitindo que, em casos excepcionais em que o sócio, utilizando-se da sociedade em desacordo com o fim para que fora concebido, pratica fraudes ou exorbita de seu direito, seja possível levantar-se o véu que encobre, para responsabilizá-lo pessoalmente.

Não se trata de negação da pessoa jurídica, mas apenas da desconsideração de sua existência no caso concreto, imputando-se, ao sócio, a responsabilidade pelas obrigações pessoalmente assumidas em nome da sociedade, por ter sido este quem auferiu real proveito quando a efetivação do negócio. Em última análise, sobrepuja a pessoa jurídica àquele que dela se utiliza indevidamente, conquanto tal hipótese, a sociedade deixa de ser sujeito de direito para ser mero objeto ou instrumento do sócio.

Funda-se, tal teoria, no fato de que sendo pessoa jurídica criação da lei, não pode a mesma ser utilizada como meio de se obterem resultados repelidos pelo direito, devendo-se, pois, coadunar o princípio da autonomia patrimonial com o da boa fé e com a necessidade de segurança nas relações jurídico-comerciais.

DO DIREITO COMPARADO

ESTADOS UNIDOS – Os Tribunais Norte-Americanos, vinham aplicando a “ disregard of legal entity” apenas em caso excepcionais, onde se comprovasse fraude á Lei, ao contrato ou a credores. Houve, entretanto, uma aplicação desse entendimento, justificando-se a aplicação da teoria em epígrafe, sempre que, de acordo com as circunstâncias do caso concreto, aplicação das normas vigentes levasse a resultados injustos. Ressalta-se, outrossim, que “ disregard doctrine”, é mais freqüentemente chamada à aplicação nos casos de sociedades unipessoais, onde os interesses legítimos do sócio encontram terreno fértil para sua concretização, exigindo-se, assim maior fiscalização nos atos da constituição e funcionamento.

INGLATERRA – O primeiro caso em que cogitou da desconsideração da personalidade jurídica, foi julgado m Londres, no ano de 1897, denominado “ Salomon vs Salomon & Co”, podendo assim se resumido: O comerciante Aaron Salomon constituiu uma “ company ” juntamente com outros seis componentes de sua família havendo cedido seu fundo de comércio a sociedade e recebendo 20.000 ações representativas de sua contribuição, restando aos demais sócios apenas uma ação para cada; para integralização do valor do aporte efetuado, Salomon receberia ainda garantida de dez mil libras esterlinas. A companhia logo em seguida começou a atrasar os pagamentos, e um ano após, entrando em liquidação, verificou-se que seus bens eram insuficientes para garantir as obrigações garantidas, sem que nada sobrasse para os credores quirografários. O liquidante, no interesse desses últimos credores em garantia, sustentou que a atividade da companhia era ainda atividade pessoal de Salomon para limitar a própria responsabilidade; em conseqüência Salomon devia ser condenado ao pagamento dos débitos da companhia, vindo o pagamento de seu crédito após a satisfação dos demais credores quirografários.

Salomon foi condenado em primeira instância, mas foi posteriormente absolvido pela Câmara dos Lords, a qual rechaçou o entendimento do magistrado prolator da sentença de condenação, fundamentando sua decisão na constituição válida da Salomon & Co., distinguindo-se, pois, suas atividades. Tal acontecimento desestimulou os juristas britânicos a aprofundaram-se no tema, razão porque, singelas são as contribuições doutrinárias e jurisprudenciais inglesas.

FRANÇA – A pessoa jurídica é considerada tendo-se em vista determinados fins, os quais são responsáveis, também, pela limitação de seu campo de abrangência. Segundo a esquematização proposta por Erlinghagenb, a desconsideração da pessoa jurídica aplicar-se-ia nos casos de simulação, aparência e interposição de pessoas. Pode-se destacar, ainda, a contribuição de Josserand, ao qual se opôs Planiol, que a partir da jurisprudência dos Tribunais Franceses, sistematizou a teoria do abuso do direito, onde apregoava a finalidade social do mesmo de servir como instrumento possibilitador da conservação da sociedade, enfatizado que todo ato, embora respaldado na lei, que fosse contrário a essa finalidade, seria abusivo e, por via de conseqüência, atentatório ao direito.

ALEMANHA – Os estudos do Prof. Rolf Serick propiciaram larga difusão da teoria da desconsideração da personalidade jurídica na Alemanha, chegando-se inclusive, à elaboração de uma teoria semelhante designada de Durchgriff. À semelhança de outros países, poder-se-ia desestimar a personalidade jurídica nos casos de ser a mesma utilizada abusivamente para fins ilícitos, bem como nos casos de infração as obrigações contratuais e de prejuízo fraudulento a terceiros.

CAPÍTULO IIII

TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NO DIREITO BRASILEIRO

Como se falou anteriormente, foi o Professor Rubens Requião, quem primeiro versou sobre a aplicabilidade da teoria da desconsideração da personalidade jurídica no direito brasileiro, concitando nossos juristas a uma análise mais aprofundada sobre

Asseverando, ainda, que a “ disregard doctrine”, teria possibilidade de adequar-se a qualquer sistema jurídico que adotasse o princípio da separação entre a pessoa jurídica e as pessoas físicas que a compõem, como norma de direito interno.

O Prof. Fábio Konder Coparato, posicionando-se posteriormente sobre o assunto, em seu livro “O poder de controle da sociedade anônima”, classificou-o sob uma perspectiva mais objetiva, elidindo os fundamentos do Prof. Rubens Requião para a desconsideração da personalidade jurídica, quais sejam as fraudes e o abuso de direito e condicionando-a as hipóteses em que a atividade ou o interesse individuais de determinado sócio, tivessem de tal maneira entremeados que não fosse possível dissociá-los.

A sanção jurídica não seria a nulidade, mas a ineficácia do negócio jurídico.

Propugna a revisão do conceito de pessoa jurídica. Interessante é a corrente propalada pelo Prof. João Casillo, o qual não vê a desconsideração da personalidade o fito de punição a diretores e sócios, responsabilizando-os pelas obrigações sociais, fundamentando-a, ao revés, no fato de que a própria entidade é que foi desviada de seus legítimos objetivos. Em assim sendo, a desconsideração poderia ser invocada a benefício da sociedade, como no exemplo em que, uma empresa componente de um “ holding ”, embora não tendo usado determinada marca no prazo de sua caducidade, não perde o direito de usá-la, por tê-lo feito outra empresa do mesmo grupo.

J. Lamartine Corrêa, por sua vez, em obra intitulada “A dupla crise da pessoa jurídica”, expõe o seguinte entendimento, in verbis: “o que importa basicamente é a verificação da resposta adequada à seguinte pergunta: no caso em exame, foi realmente à pessoa jurídica que agiu ou foi ela mero instrumento nas mais de outras pessoas, físicas ou jurídicas? É exatamente porque nossa conclusão quanto à essência da pessoa jurídica se dirige a uma postura de realismo moderado, repudiamos os normativismo, os ficcionismos, os norminalismos, que essa pergunta tem sentido. Se for uma verdade outra pessoa que está a agir, utilizando a pessoa jurídica como escudo, e se é essa a utilização da pessoa jurídica, fora de sua função, que está se tornando possível o resultado contrário à lei, ao contrato, ou ás coordenações axiológicas fundamentais de ordem jurídica (bons costumes, ordem pública), é necessário fazer com que a imputação se faça com o predomínio da realidade sobre a aparência.

Diversos diplomas legislativos incorporam o espírito da teoria da desconsideração, dos quais servem como exemplo: a CLT, em seu art. 2º, § 2º, onde é prevista a responsabilidade solidária, para os efeitos de relação empregatícia, da empresa individual e subordinada, quando continuam uns aglomerados econômicos. O objetivo legal é prevenir situações onde o trabalho pudesse ser utilizado como meio de produção das várias empresas e o ônus de pagar a remuneração respectiva recaísse da empresa de patrimônio insuficiente, restando, em conseqüência, lesado o direito do empregado.

Não se exige a prova de fraude ou de abuso de direito. O CTN, no seu art. 134, VII, em que é prevista a responsabilização pessoal do representante legal da pessoa jurídica, caso exorbite de seus poderes. A Lei do Sistema Financeiro (Lei nº 4.595/64) ao dilargar a proibição de certos negócios ou operações serem efetuados entre a instituição financeira de pessoas jurídicas cujo capital tenha sido majoritariamente constituído pelos administradores daquela instituição. Além de responsabilizar solidariamente diretores e gerentes das instituições financeiras pelas obrigações assumidas pelas mesmas durante suas gestões.

A Lei das Sociedades por Ações (Lei nº 6404/76), que estabelece limites ao reconhecimento da pessoa jurídica ao elidir a distinção entre essa e seus membros por atos ilícitos por ele praticados. No CDC, vale ressaltar o caput e o § 5o do art. 28 que rezam o seguinte:

“Art. 28 – O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento ao consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração de lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração”.

Exige a primeira parte do “ caput ”, a lesão dos interesses do consumidor, ao passo que a segunda reclama a má administração da personalidade jurídica como condicionado de sua desconsideração.

“Parágrafo 5o - Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízo causados aos consumidores”.

Devemos interpretá-lo como uma ampliação das possibilidades prevista no “ caput ” e em consonância com os pressupostos da teoria da desconsideração. Também no campo do direito de família, prestam, a “ disregard doctrine”, relevantes contribuições. Destarte, em casos onde o cônjuge empresário, usando-se da sociedade da qual faz parte, transfere-lhe todos ou maiorias de seus bens, no desiderato de furtar-se à menção conjugal. Note-se, que em casos como esse, opera, a “ disregard doctrine”, de forma inversa, pois desconsidera o ato para alcançar os bens da sociedade e com o produto deles ressarcir o cônjuge ou credor prejudicado. Observa-se, outrossim, que mesmo nos casos em que a responsabilidade dos sócios for ilimitada e solidária, serás sempre subsidiária, devendo primeiramente ser executados os bens da sociedade e somente na falta ou na insuficiência dos mesmos, executar-se-ão os bens do sócio.

DESVIO DE FUNÇÃO, A FRAUDE E O ABUSO DE DIREITO

A personalidade jurídica deve ser usada como instrumento que viabilize negócios jurídicos legítimos, pelo que lhe é vedado qualquer tipo de deturpação. No entanto, quando seus atos desviam de seus propósitos e ordem sociais, tal instituto deve ser desconsiderado.

O desvio de função da sociedade comercial tem constituído o requisito essencial para a desconsideração efetiva da personalidade jurídica, haja vista que a separação patrimonial entre o sócio e a sociedade serviu como estratagema para a fraude e o abuso de direito.

A fraude referida é aquela que se entende em seu sentido amplo, abarcando a fraude à lei, aos credores e até mesmo entre os membros da pessoa jurídica.

A fraude à lei considera-se caracterizada sempre que houver desvirtuamento da pessoa jurídica independentemente de haver débito constituído ou não.

Por outro lado, a desconsideração poderá ser aplicada na fraude contra credores, quando tiver sido constatado que o devedor solvente ou na iminência da solvência desfalca seu patrimônio, e não sendo possível anular o ato através do procedimento revocatório, ação pauliana, em razão de decurso de prazo prescricional.

Neste caso, são necessários dois requisitos indispensáveis para que seja configurada a fraude contra credores, quais sejam: relação jurídica que implique débito e alienação que implique insolvência.

Atente-se, entretanto, que a fraude deve ter necessariamente a intenção deliberada do sócio na utilização fraudulenta ou abusiva da pessoa jurídica, não bastando o prejuízo a terceiro, e cabendo ao prejudicado o ônus probatório. Contudo, o art. 2º, §2º, da CLT, autoriza o magistrado a aplicar a desconsideração sem a incidência da intenção de prejudicar terceiros. Denota-se aí o caráter protecionista de tal diploma legal.

Já o abuso de direito representa o exercício de um direito que ultrapassa os limites estabelecidos pelo sistema jurídico: o exercício anormal de um direito; o desvio de finalidade por parte do sujeito que leva em conta a utilização antifuncional do direito, ou seja, de modo contrário ao espírito e à finalidade do instituto jurídico utilizado.

Segundo Koury, o abuso de direito corresponde a um mau uso do direito. Ou seja, ao exercício normal de um direito, estando o seu titular, todavia, desviado do fim econômico-social para o qual aquele direito foi criado. (25)

Certamente que o abuso de direito e a fraude são hipóteses de desconsideração da pessoa jurídica. No entanto, o excesso de poder, infração à lei, fato ou ato ilícito ou ainda, violação dos estatutos ou contrato social não constituem casos de aplicação da mencionada teoria. Estas hipóteses, do ponto de vista de Fábio Ulhoa Coelho, constituem atos da teoria ultra vires.

Nos casos de atos ultra vires, ou seja, quem age com excesso naquilo que a lei permite, ou age contra ela, contra os estatutos ou contrato social deverá responder por ato próprio. Outrossim, nos atos ilícitos a vítima que sofre o dano deverá acionar quem o criou para repará-lo.

Faz-se oportuno frisar que, nos casos de encerramento da pessoa jurídica provocada por efeito de má administração, a desconsideração está autorizada a ser aplicada pelo magistrado. Nessa hipótese, a desconsideração da personalidade jurídica pode efetuar-se independentemente de se configurar fraude ou abuso de direito. Contudo, deve haver texto expresso em lei.

O PODER DISCRICIONÁRIO DO MAGISTRADO

O art. 28, do Código de Defesa do Consumidor, ao prescrever que “O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade ...”, parece facultar a ele a aplicação ou não da desconsideração, ou seja, permite certo grau de discricionariedade.

No entanto, este poder é limitado. O magistrado, não é senão um agente público do Poder Judiciário, pelo que deve orientar sua atividade também pelas regras e princípios do Direito Público.

Deve-se ter em mente que atuação discricionária só haveria nos casos em que, para o agente aplicador do direito restasse campos de liberdade em cujo interior cabesse interferência de uma apreciação subjetiva sua quanto à maneira de proceder nos casos concretos.

Outrossim, a discricionariedade atribuída aos agentes públicos deve seguir o princípio da legalidade, ao qual todos os órgãos estão submetidos. Desse modo, a atividade desempenhada por estes agentes deve ser vi8nculada ás normas que regulam a matéria, as quais obrigam a agir não só de acordo com a lei, mas também em conformidade com a finalidade dela.

Para melhor compreender este poder discricionário do magistrado, valemos, ainda no Código de Processo Civil, em seu art. 131, da seguinte disposição:

“O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento”.

Diante deste preceito legal, Flávia Lefèvre Guimarães leciona:

“Diga-se que, afora o critério da livre apreciação, que desvincula o juiz de qualquer prévia valoração da prova pelo ordenamento público, ou de motivação fundamentada na decisão, os dois outros critérios, quais sejam o critério legal e o da livre apreciação motivada, apesar de predominar este último, mesclam o nosso sistema de apreciação de provas”. (26)

O legislador abriga, com a expressão “ atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos”, a garantia de dois princípios, quais sejam: a imparcialidade do juiz e a princípio dispositivo. Muito embora, isso não significa que o juiz deve ficar atrelado à apreciação dos fatos; tanto é assim, que o mesmo dispositivo permite que o juiz valore as provas livremente segundo sua apreciação.

Conclui, ainda, Flávia Lefèvre Guimarães, ao analisar o art. 28, do Código de Defesa do Consumidor:

“... na hipótese prevista no caput, ao magistrado não é atribuído poder discricionário para a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica. O legislador fixou o pressuposto e os requisitos para a desconsideração e, nos demais parágrafos, com exceção do quinto, estabeleceu a extensão da responsabilidade aos demais obrigados pelo ressarcimento do dano sofrido pelo consumidor, indicando a forma como deve se dar a desconsideração.

Entretanto, considerando o § 5º, fica permitido o entendimento de que, em função da indeterminação existente, há certa dose de discricionariedade que, como já foi dito, significa dever jurídico de escolher a melhor decisão, ...” (27)

Portanto, o poder discricionário do magistrado não deve resultar numa margem indefinida de subjetividade. A intenção do legislador é a de garantir a satisfação do direito do consumidor, desde que sejam provados certos requisitos no âmbito do Código de Defesa do Consumidor, e adotada a melhor solução para o conflito.

CAPÍTULO IV

A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NO ORDENAMENTO JURÍDICO

A massificação de diversas espécies de relações jurídicas fez com que fossem introduzidos no ordenamento jurídico instrumentos capazes de regular e assegurar os direitos e os interesses desta coletividade. Diante deste quadro, foi elaborada a teor

Tal teoria, objeto do presente trabalho, tem sido aplicada nos diversos ramos do direito nacional, justificando-se assim o seu estudo.

Passamos, neste capítulo, a analisar a teoria da desconsideração jurídica, nos diversos ramos do ordenamento jurídico nacional. Buscaremos fundamentar sua aplicação com base nos dispositivos legais correlatos, bem como, trazer o estudo doutrinário e jurisprudencial com a finalidade de enriquece-lo.

A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA E O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Com o advento da Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990, instituindo o Código de Proteção e Defesa do Consumidor, que doravante denominaremos simplesmente por CDC, a desconsideração da personalidade jurídica passou a ter legislação própria.

Flávia Lefèvre Guimarães enfatiza a importância da instituição da mencionada lei:

“Isto porque é notória a forma de atuar abusiva de grande parte das entidades poderosas economicamente, principalmente nos países de terceiro mundo, onde uma das marcas características é a desorganização da sociedade civil, com poucos instrumentos para se defender das práticas iníquas, como é o caso do Brasil. E, digamos, a globalização econômica tão falada, não nos deixa mais tranqüilos, no que tange ao respeito aos direitos fundamentais, encontrando-se entre eles a defesa do direito do consumidor; ao contrário, as crescentes discussões sobre a ética na atividade das empresas multinacionais demonstram serem absolutamente necessários instrumentos que garantem o direito das partes mais fracas nas relações jurídicas”. (28)

Referida Lei, em seu art. 28, autoriza o órgão judicante a desconsiderar a personalidade jurídica, conforme preceitua:

“Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

(...)

§ 5º Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores”.

Portanto, a desconsideração da pessoa jurídica poderá ser efetivamente aplicada quando ocorrer alguma das hipóteses acima mencionadas ou sempre que a personalidade se tornar obstáculo de danos causados ao consumidor.

Importa ressaltar que a desconsideração da personalidade não atinge o ato constitutivo, mas apenas a sua eficácia episódica.

Segundo Fábio Ulhoa Coelho,

“Uma sociedade que tenha a sua autonomia patrimonial desconsiderada continua válida, assim como válidos são todos os demais atos que praticou. A separação patrimonial em relação aos seus sócios é que não produzirá nenhum efeito na decisão judicial referente àquele específico ato objeto da fraude. Esta é, a grande vantagem da desconsideração em relação a outros mecanismos de coibição da fraude, tais como a anulação ou dissolução da sociedade”. (29)

A desconsideração da personalidade é o instrumento de coibição do mau uso da pessoa jurídica, cujo pressuposto inafastável, é a ocorrência da fraude por meio da separação patrimonial.

Para que a desconsideração seja efetivada, o credor da sociedade que a pretende deverá fazer prova da fraude perpetrada; caso contrário suportará o dano da insolvência da devedora.

Esta é a regra geral no qual, o ônus da prova cabe a quem alega os fatos, como se pode depreender do art. 333, do Código de Processo Civil. No entanto, devido ao princípio protecionista do CDC, haja vista a fragilidade de uma das partes na relação jurídica que este Código regula, o legislador instituiu no art. 6º, VIII, do CDC, a possibilidade de inverter-se o ônus da prova, nos seguintes termos:

“Art. 6º. São direitos básicos do consumidor:

VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência”;

Dessa forma, caberá ao fornecedor e demais responsáveis produzir as provas com o objetivo de desconstituir as alegações argüidas pelo consumidor.

Mesmo diante deste dispositivo legal que autoriza a inversão do ônus da prova a favor do consumidor, este, para obter sucesso no exercício de fazer verossímil aos olhos do magistrado as suas alegações, terá de buscar fortes argumentos a fim de conseguir ver aplicado o referido preceito, o que, em alguns casos, é extremamente difícil, como nas hipóteses de má administração.

“Isto porque má administração é conceito abstrato e de difícil demonstração até para quem está dentro da empresa, participando de suas atividades; mais difícil ainda para pessoa que tenha negociado com determinada pessoa jurídica que venha a encerrar suas atividades, por exemplo, e que venha submeter sua pretensão de ressarcimento ao Poder Judiciário”.

Quanto à introdução da falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica por má administração, no rol dos motivos ensejadores da autorização para ser aplicada a desconsideração da personalidade jurídica, deve-se mencionar que ela foi muito criticada por não corresponder aos casos previstos pela disregard doctrine, mas sim às hipóteses de responsabilidade dos sócios, gerentes e administradores, regulados pela Lei das Sociedades por Ações, e pela Lei das Sociedades Limitadas.

Nesses casos, aplicar-se-iam a teoria dos atos próprios (31), ou a teoria do Ultra vires ( 32), do excesso e desvio de poder.

Interessa mencionar o entendimento de Alexandre Couto Silva:

“Falência, insolvência encerramento ou inatividade da pessoa jurídica, por si sós, não configuram hipóteses de desconsideração da personalidade jurídica. A má administração não se confunde com práticas abusivas, que são atos danosos para a própria pessoa jurídica e que poderão ensejar responsabilização do administrador perante a própria sociedade. A hipótese de administração má não tem por objetivo fraudar direitos de consumidores ou, mesmo, provocar a injustiça”. (33)

Convém ressaltar, ainda, que o art. 28, do CDC, em seus parágrafos 2º, 3º e 4º, dispõe que, na hipótese de desconsideração, se deverá atentar para:

a)a responsabilidade subsidiária das sociedades integrantes do grupo societário e das controladoras;

b)a responsabilidade solidária das sociedades consorciais;

c)a responsabilidade subjetiva das coligadas, que responderão se sua culpabilidade for comprovada.

Na hipótese do § 2º, do art. 28, do CDC, ao instituir responsabilidade subsidiária, o legislador referiu-se tanto aos grupos de direito, quanto aos grupos de fato. Os co-responsáveis são legitimados extraordinários subsidiários, devendo, entretanto, integrar o pólo passivo da ação na qualidade de litisconsórcio facultativo eventual, com fundamento no art. 46, II, e 292, do CPC.

Quanto às sociedades consorciadas previstas no § 3º, do art. 28, do CDC, estas respondem solidariamente pelas obrigações decorrentes do Código do Consumidor, entretanto, esta responsabilidade vigora somente nas obrigações que decorram do objeto do consórcio.

Já as sociedades coligadas, previstas no § 4º, art. 28, do CDC, respondem solidariamente, quando tiverem participado do ato lesivo com culpa.

Nas duas últimas hipóteses, sociedades consorciadas e coligadas, os co-responsáveis são legitimados ordinários, podendo integrar o pólo passivo da ação na qualidade de litisconsórcio facultativo, com fundamento no art. 46, I, do CPC. Enfim, o Código de Defesa do Consumidor usa como pressuposto para que seja autorizada a desconsideração da personalidade jurídica o prejuízo do consumidor, a fim de proteger o interesse da parte mais frágil da relação jurídica.

A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA E A CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO

O direito trabalhista constituiu-se noutro instrumento que tem como escopo proteger a parte hipossuficiente da relação jurídica, utilizando a doutrina da desconsideração como meio de salvaguarda dessa relação.

Neste sentido, a Consolidação das Leis Trabalhistas, daqui a diante denominada simplesmente por CLT, em seu art. 2º, § 2º, introduziu a desconsideração da personalidade jurídica no campo do direito do trabalho brasileiro, preceituando o que segue:

“Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiver sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo empresarial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis à empresa principal e cada uma das subordinadas”.

No entanto, ela admitiu, de forma demasiadamente abrangente, a doutrina da desconsideração, uma vez que previu a possibilidade de se atingir o patrimônio de outras sociedades integrantes de grupos econômicos, excepcionando a autonomia patrimonial decorrente da personificação das várias pessoas jurídicas integrantes do conglomerado, e estabeleceu que, além da empregadora, também as demais sociedades são solidariamente responsáveis pelo débito trabalhista da empregadora.

Note-se, porém, que referido dispositivo legal não exige prova de fraude, tampouco abuso para que as outras empresas respondam por dívidas trabalhistas desta, bastando simplesmente que integram o mesmo conglomerado.

Diante dessas considerações, podemos inferir porque este dispositivo é alvo de tantas críticas, nas quais diversos doutrinadores têm opiniões divergentes ao enquadra-lo como hipótese que revela uma autêntica aplicação da desconsideração ou simplesmente como um preceito legal de responsabilidade dos sócios ou administradores.

Eis a opinião de Alexandre Couto Silva, que não vê no § 2º, do art. 2º da CLT uma consagração da doutrina da desconsideração da personalidade jurídica, senão vejamos:

“O § 2º, do art. 2º da CLT não se refere à desconsideração, por três motivos: primeiro, porque não se verifica a ocorrência de nenhuma hipótese que justifique sua aplicação como fraude ou abuso; segundo, porque reconhece e afirma a existência de personalidades distintas; terceiro, porque se trata de responsabilidade civil com responsabilização solidária das sociedades pertencentes ao mesmo grupo”.(34)

No mesmo sentido, Luciano Amaro (35) reconhece tratar-se apenas de responsabilidade solidária das empresas que compõem o conglomerado.

Já Rubens Requião concebe como “ uma única entidade econômica a união de empresas mater e suas filiadas para os efeitos do direito social”. ( 36) Destarte, está admitindo a aplicação da doutrina pela CLT, pois está desprezando a personalidade da pessoa jurídica para atingir a personalidade dos membros que a compõem.

Mesmo diante de opiniões divergentes quanto à consagração ou não, no referido dispositivo legal, da doutrina da desconsideração, o fato é que os “juízes do trabalho, baseados no princípio in dúbio pro operário, com a finalidade de tutelar o trabalhador, para compensar sua inferioridade econômica com a superioridade jurídica” (37), e como reflexo de uma justiça de caráter eminentemente social e sensível à realidade econômica, adotaram a aplicação da desconsideração da personalidade para evitarem que ocorram abusos e outras práticas nocivas ao trabalhador.

Importa salientar, o quão distante estão os tribunais trabalhistas do conceito original de desconsideração da personalidade jurídica, visto que para a aplicação da teria da desconsideração é necessária à comprovação de fraude ou abuso, no entanto, é pacífico o entendimento de que não são necessárias tais comprovações.

A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA E O DIREITO ECONÔMICO

A distinção estabelecida pelo Direito entre sócio e sociedade, com a finalidade de legitimar e dar maior segurança ao empreendedor, para que ele pudesse viabilizar as relações econômicas, constitui o fim lícito previsto pelo legislador. No entanto, seus objetivos foram desvirtuados, os sócios usam da personalidade jurídica da empresa para causar danos a terceiros.

Já a Constituição Federal de 1988, pretendia uma repressão ao abuso do poder econômico, conforme se depreende:

“Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

§ 4º - A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros”.

Dessa forma, vislumbra-se a intenção do legislador de reprimir os abusos do poder econômico, conferindo segurança às relações de cunho comercial através desse importante princípio constitucional.

A figura da desconsideração da personalidade jurídica foi introduzida no Direito Econômico já em 1.919, com o Decreto nº 3.708, que regula a constituição das sociedades por quotas de responsabilidade limitada, no qual se estabelecia:

“Art. 10. Os sócios-gerentes ou os que derem nome à firma não respondem pessoalmente pelas obrigações contraídas em nome da sociedade, mas respondem para com esta e para com terceiros solidária e ilimitadamente pelo excesso de mandato e pelos atos praticados com violação do contrato ou da lei”.

Mais recentemente, a chamada lei antitruste, Lei nº 8.884, de 11 de junho de 1994, admitiu claramente a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica em seu art. 18:

“Art. 18. A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver, da parte deste, abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração”.

Devemos aqui traçar um paralelo entre a lei antitruste e o Código de Defesa do Consumidor, para atentar ao fato de que ambas se utilizam o futuro do verbo “poder” com a finalidade de indicar obrigatoriedade, ou seja, não é facultado ao juiz desconsiderar, ou não, a personalidade. Ele deverá desconsidera-la se estiverem presentes os requisitos descritos em lei.

Para melhor analisar a figura da desconsideração da personalidade jurídica na lei antitruste, o art. 18, deve ser dividido em duas partes: a primeira situação refere-se aos casos em que houve, por parte do responsável, “abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social”, donde se infere que deverá efetivar-se a desconsideração.

Na segunda parte, a desconsideração somente deverá ser aplicada se forem verificadas situações jurídicas objetivas, tais como falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocadas por má administração. Portanto, neste segunda hipótese, nos casos de infração da ordem econômica.

Contudo, existem opiniões divergentes quanto à caracterização, na lei antitruste, da doutrina da desconsideração da personalidade jurídica, conforme demonstra Alexandre Couto Silva:

“O Código de Proteção e Defesa do Consumidor acabou por influenciar a Lei nº 8.884 (nova Lei Antitruste), que, em seu art. 18, introduzindo erroneamente a Disregard Doctrine, não de forma genérica, como o § 5º do art. 28 do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, mas de maneira a elencar as hipóteses de abuso de direito, excesso de poder, infração de lei, fato ou ato ilícito, violação dos estatutos ou contrato social, falência ou estado de insolvência civil e encerramento ou inatividade por má administração. Tais hipóteses, como já demonstrado, não constituem desconsideração da personalidade jurídica, exceto o abuso de direito”. (38)

Infere-se, do estudo elaborado, que o órgão responsável pela fiscalização e repressão ao abuso de poder econômico 39, o CADE, deverá agir quando houver uma limitação, de caráter injustificado, à concorrência, decidindo sobre a configuração ou não de abuso, a fim de que a desconsideração da personalidade jurídica possa ser efetivada.

A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA E O DIREITO TRIBUTÁRIO

Falar-se em desconsideração da personalidade jurídica no campo do direito tributário não é tarefa fácil, visto que as imposições tributárias a rigor confrontam com o direito de propriedade, em virtude de que uma obrigação tributária decorre sempre que houver uma atividade geradora de riqueza.

O Código Tributário Nacional – CTN, estabelece em seu art. 134:

“Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis:

VII – os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas”.

Do mesmo modo, também, o seu art. 124 prevê a solidariedade tributária:

“Art. 124. São solidariamente obrigadas:

I – as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal.

II – as pessoas expressamente designadas por lei.

Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem”.

Entretanto, os referidos artigos não comportam a doutrina da desconsideração da personalidade, ou seja, não implica em quebra do princípio da separação entre o ser a pessoa jurídica da sociedade e da pessoa do sócio. O art. 135, III, do CTN, igualmente menciona a responsabilidade pessoal por créditos decorrentes de obrigações tributárias:

“São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado”.

Contudo, existem autores que não concebem a desconsideração da personalidade jurídica na seara do direito tributário, como é o entendimento de Alexandre Couto Silva:

“Deve-se posicionar no entendimento de que os dispositivos supramencionados do CTN e do Regulamento do IPI não envolvem qualquer quebra do princípio da separação entre o ser da pessoa jurídica e o ser da pessoa-membro, ou seja, não se trata de hipóteses de desconsideração da personalidade jurídica, mas sim, de responsabilidade pessoal por ato próprio”. 40

Já posicionamento de Flávia Lefèvre Guimarães é outro:

“Notemos, também, que reforça este nosso entendimento o que dispõe o art. 135, do Código Tributário Nacional, inserto na seção III, do Capítulo V – Responsabilidade Tributária, intitulado “Responsabilidade de Terceiros”, quando restringe a desconsideração da personalidade jurídica aos casos em que se comprove ato ilícito (excesso de poder ou infração à lei), cuja autoria seja do terceiro que passará a ser responsável”.(41)

Destarte, podemos concluir que o tema suscita muita controvérsia. O fato é que, independentemente de se conferir ao CTN a aplicação da teoria ou não, esta tem sido aplicada com bastante freqüência no campo do direito tributário.

CAPÍTULO V

PROJETO DO CÓDIGO CIVIL

A Comissão Revisora do Anteprojeto do Código Civil, acatando sugestão do Ilustre Professor Rubens Requião de incorporar a teoria da desconsideração da personalidade jurídica ao nosso diploma civil, o qual inclusive, enviou-lhe o texto de sua conferência, realizada na UFPR e que foi anteriormente citada, positivou-a algumas modificações, no projeto de lei 634-B, onde na dicção do art. 50, encontra-se o seguinte:

“Art. 50 – A pessoa jurídica não pode ser desviada dos fins estabelecidos no ato constitutivo, para servir de instrumento ou a cobertura a prática de atos ilícitos ou abusivos, caso em que poderá o juiz, a requerimento de qualquer dos sócios ou do Ministério Público, decretar a exclusão do sócio responsável, ou, tais, sejam as circunstâncias, a dissolução da entidade.

Parágrafo único. Neste caso, sem prejuízo de outras sanções cabíveis, responderão conjuntamente com os da pessoa jurídica, os bens pessoais do administrador ou representante que dela se houver utilizado maneira fraudulenta ou abusiva, salvo se norma especial determinar a responsabilidade solidária de todos os membros da administração”.

Na lição de Luiz Roldão de Freitas Gomes, o texto é ainda muito tímido, não permitindo ainda a terceiros levantar o véu da pessoa jurídica, limitando a responsabilidade aos bens do administrador, além de erigir como penalidade pelo uso indevido da sociedade, sua dissolução ou a exclusão do sócio responsável, conseqüências previstas na disregard”.

CONCLUSÃO

A teoria da desconsideração da personalidade jurídica foi abordada ao longo do trabalho com o intuito de analisar sua aplicação nos diversos ramos do ordenamento jurídico brasileiro. Fez-se, primeiramente, o estudo da pessoa jurídica, por se considerar um instituto de extrema importância em virtude do qual a desconsideração é perpetrada.

Num segundo momento, primou-se por pesquisar a desconsideração da personalidade jurídica propriamente dita, focalizando sua evolução histórica, seu conceito, natureza jurídica, enfim, características desse instituto.

Ao final, o estudo centralizou-se na aplicação da teoria da desconsideração em alguns ramos do direito na Brasil, buscando-se fundamentar legal e doutrinariamente a utilização dela. Outrossim, foram apresentadas decisões jurisprudenciais que evidenciam sua aplicação e sua importância como instrumento verdadeiramente eficaz no combate a fraude e a abusos cometidos por meio do uso da personalidade jurídica.

Destarte, infere-se que o direito brasileiro reconhece o princípio da separação da personalidade entre sociedade e os sócios que a compõem, conferido no art. 20 do Código Civil Nacional.

No entanto, reconhece, também, o instituto da desconsideração da personalidade jurídica, através do art. 28 do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, haja vista, o dever de tutelar as relações jurídicas existentes em nosso país, onde freqüentemente ocorrem abusos de direito e fraudes, requisitos estes, se comprovados, capazes de promoverem a desconsideração da personalidade jurídica.

Faz-se necessário mencionar, que apesar de ser amplamente utilizada, a referida teoria, ainda ocorrem muitos equívocos em nossos tribunais.

O direito brasileiro possui algumas hipóteses legais de desconsideração, tais como: o art. 10 do Decreto nº 3.708/19 (Sociedades por quotas de responsabilidade limitada), o art. 158, I e II, da Lei nº 6.404 (Sociedades Anônimas) e o art. 50 do Decreto-Lei nº 7.661 (Lei das Falências). No entanto, pode-se discordar de tais hipóteses, pois se tratam de responsabilização dos sócios, gerentes e administradores por atos próprios.

Quanto ao dispositivo legal consagrado no § 2º, do art. 2º da CLT, como hipótese de desconsideração, que dispõe sobre a responsabilidade solidária das sociedades integrantes de um conglomerado econômico, embora muitos doutrinadores possam afirmar que se trata da consagração do princípio da desconsideração, importa salientar, que para que a desconsideração possa ser efetivada, é necessária a comprovação de fraude, o que não ocorre nos tribunais trabalhistas, que utilizam equivocadamente a figura da desconsideração.

Embora o tema tratado seja útil no combate aos desvios de função da sociedade comercial, esta teoria somente deve ser aplicada em hipóteses excepcionais, pois, caso contrário, passando a ser procedimento rotineiro, o instituto da personalidade cairia em descrédito em decorrência da negação de vigência ao princípio básico consagrado no aludido art. 20 do Código Civil.

ANEXOS

DAS DECISÕES JURISPRUDENCIAIS

SOCIEDADE COMERCIAL – MEDIDA CAUTELAR DE ARRESTO – FRAUDE COMPROVADA – TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA – APLICAÇÃO.

“Agravo de Instrumento – Aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica em Medida Cautelar de Arresto contra sociedade comercial – Fraude comprovada – Recurso conhecido e provido – Decisão unânime”. (Ac un da 1ª C Civ Isolada do TJ PA – Ag 36.929 – DJ PA 24.08.99.)

SOCIEDADE COMERCIAL – RESPONSABILIDADE DO SÓCIO POR DÍVIDA DE EMPRESA – TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA – PENHORA DE BEM DE SÓCIO – HIPÓTESE DE ADMISSIBILIDADE.

(Agravo de Instrumento nº 98.008812-7, de Maravilha. 1ª C Civ.)

EXECUÇÃO DE SENTENÇA – PENHORA – BENS DO SÓCIO MAJORITÁRIO - ESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA – MEDIDA EXCEPCIONAL.

(Agravo de Instrumento nº 97.000426-5, de Brusque)

“Não se justifica a penhora de bem particular de sócio majoritário, por débito da empresa, quando esta possua bens passíveis de constrição e houve integralização da cota de capital social.

A teoria da disregard of legal entity só tem cabimento diante de hipóteses excepcionalíssimas, quando demonstrado que a pessoa jurídica fora manipulada por seu dirigente a fim de fraudar o direito de terceiros”.

PROCESSUAL. PENHORA EM BENS DE SÓCIOS DE SOCIEDADE POR COTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA. DESCONSTITUIÇÃO IRREGULAR. TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. DISREGARD OF THE LEGAL ENTITY. RECURSO PROVIDO.

(Agravo de Instrumento nº 96.006385-4, de Maravilha)

“Havendo dissolução irregular de sociedade por cotas de responsabilidade limitada, é possível fazer incidir a penhora sobre bens particulares dos sócios, por conta de dívida da pessoa jurídica, aplicando-se à hipótese a teoria da desconsideração da personalidade jurídica ou a disregard of the entiy do direito anglo-saxão”.

SOCIEDADE POR COTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. PENHORA DE BENS PARTICULARES DE SÓCIO POR DÍVIDA DE SOCIEDADE. ADMISSIBILIDADE, INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 2º, DO DECRETO 3.708/19 E 596, DO CPC.

(ai 418556-00/3, 12ª C, J. 22.9.94, Rel. Juíza Isabela Gama de Magalhães, in RT 713/177).

A determinação legal (art. 596, do CPC) de que os sócios não respondem pelas dívidas sociais diz respeito à regular extinção da empresa e à regularidade das obrigações sociais. A irregularidade da atuação pelo desaparecimento da empresa sem a regular quitação de seus débitos impõe outro entendimento, ou seja, de que o art. 2º, do Dec. 3.708/19 autoriza o alcance dos bens dos sócios que foi diluído pela má gestão dos negócios da empresa”.

PERSONALIDADE JURÍDICA. POSSÍVEL DESCONSIDERAR-SE A PERSONALIDADE DA PESSOA JURÍDICA SOB CONTROLE ABSOLUTO DA PESSOA FÍSICA, SE AMBAS EM CONCLUIO PARA A FRAUDE DE DIREITO A TERCEIROS. APLICAÇÃO DA TEORIA INGLESA E NORTE-AMERICANA DA ''''''''DISREGARD OF LEGAL ENTITY'''''''' , SURGIDA NO DIREITO MERCANTIL MAS APLICÁVEL IGUALMENTE NO CIVIL, COMO NO TRIBUTÁRIO.

(RE nº 94.066-9/RJ, rel. Min. Clóvis Ramalhete, DJU de 02.04.85, pág. 2885).

DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA. PRESSUPOSTOS. EMBARGOS DO DEVEDOR.

(Resp nº 86.502/SP, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJU nº 165, de 16.08.96, pág. 29.693).

“É possível desconsiderar a pessoa jurídica usada para fraudar credores”.

SOCIEDADE COMERCIAL – RESPONSABILIDADE DO SÓCIO POR DÍVIDA DE EMPRESA – TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA – PENHORA DE BEM DE SÓCIO – HIPÓTESE DE ADMISSIBILIDADE – CITAÇÃO – EMBARGOS DE TERCEIRO – PROCEDÊNCIA.

(Apelação cível nº 48.275, de Xanxerê)

“Nas sociedades por quotas de responsabilidade limitada, o sócio administrador somente responde pelas dívidas da empresa quando houver excedido o mandato ou praticar ato contrário à lei ou ao contrato social e, ainda, desde que presente o requisito da relação de causalidade entre a sua ação ou omissão e o dano suportado pelo prejudicado.

A dissolução irregular da empresa, por si só, nem sempre é causa geratriz da responsabilidade subsidiária do sócio”.

(Apelação cível n. 88.065501-9 (42.858), de Caçador)

EXECUÇÃO FISCAL. EMBRAGOS DO DEVEDOR. IRREGULAR DISSOLUÇÃO DE SOCIEDADE. PENHORA EM BEM DO SÓCIO-GERENTE. VIABILIDADE DA CONSTRIÇÃO. APELO DESPROVIDO. VOTO VENCIDO.

“Ao sócio-gerente, na qualidade de administrador, compete cumprir e fazer cumprir as obrigações da empresa, entre as quais insere-se a de adimplir os tributos por ela devidos, sendo por igual responsável pela sua dissolução irregular ou contrária à lei (art. 135, III do CTN).

Assim, nesta última hipótese, ainda quando integralizadas as suas cotas-parte, passam os seus bens particulares a responder débitos fiscais da sociedade, desde que dela não mais exista patrimônio, ou existindo, sejam insuficientes à quitação desses débitos.

“EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA EM BENS PARTICULARES, DE SÓCIO GERENTE, DE SOCIEDADE POR COTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA. POSSIBILIDADE, IN CASU, HAJA VISTA A EMPRESA TER CESSADO SUAS ATIVIDADES SEM PROMOVER O COMPETENTE DISTRATO E INEXISTIREM BENS DE SUA PROPRIEDADE”

(AI n. 3.542, de Palmitos, rel. Des. Wilson Guarany)

APELAÇÃO CRIMINAL – MEDIDA CAUTELAR DE SEQÜESTRO PRÉVIO, COM INSCRIÇÃO DE HIPOTECA LEGAL – POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA EM BENS MÓVEIS E IMÓVEIS DO INDICIADO OU DENUNCIADO – APLICAÇÃO DA TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA – RESERVA DE MEAÇÃO.

(Apelação criminal n. 32.248, de Joinville)

“O seqüestro prévio instituído pelo art. 136 do CPP tem natureza meramente cautelar, como providência liminar a ser decretada pelo Juiz, antecedendo a hipoteca legal, para garantia da almejada medida assecuratória. Assim, quaisquer bens imóveis (ou móveis, g.m.) do réu podem ser seqüestrados. Tal medida não se confunde com o seq6uestro de bens adquiridos com os proventos da infração previstos no art. 125 do CPP” (RT 636/297). Recurso provido.

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1 - MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. SSEA Página 13

06/11/2001 São Paulo: Saraiva, 1999. v. 1., p. 99

2 - DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro – Teoria Geral do Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 1999. v. 1. p. 141.

3 - ALBERTON, Genacéia da Silva. A desconsideração da pessoa jurídica no Código do Consumidor – Aspectos processuais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. v.7. p.28.

4 - REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. São Paulo: Saraiva, 1998. v.1. p. 347.

5 - De acordo com Washington de Barros Monteiro ( Op. cit., p. 56 ), “ a palavra pessoa advém do latim persona, emprestada à linguagem teatral na antiguidade romana. Primitivamente, significava máscara. Os atores adaptavam ao rosto uma máscara, provida de disposição especial, destinada a dar eco às suas palavras. Personare queria dizer, pois, ecoar, fazer ressoar. A máscara era uma persona, porque fazia ressoar a voz da pessoa. Por curiosa transformação no sentido, o vocábulo passou a significar o papel que cada ator representava e, mais tarde, exprimiu a atuação de cada indivíduo no cenário jurídico. Por fim, completando a evolução, a palavra passou a expressar o próprio indivíduo que representava esses papéis”. Essa é a conotação atualmente pelo direito brasileiro.

6 - DINIZ, Maria Helena. Op. cit, p. 97.

7 - KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito. 4. ed. Trad. João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 1994, p. 188.

8 - RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. – Parte Geral. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. 1v. p. 64.

9 - dem. Ibidem, p. 64.

10 - REQUIÃO, Rubens. Op. cit., p. 344-345.

11 - REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 1971, p. 176.

12 - MIRANDA, Darcy Arruda. Anotações ao Código Civil Brasileiro. 1986, p. 97.

13 - KELSEN, Hans. Op. cit. p. 188-213.

14 - DINIZ, Maria Helena. Op. Cit. P. 142

15 - A teoria da ficção legal de Savigny pode ser encontrada na obra Traité de droit romain., tard. Guénoux, Paris, 1845, § 85.

16 - DINIZ, Maria Helena. Op. cit. p. 143.

17 - Idem. Ibidem, p. 143

18 - RODRIGUES, Silvio. Op. cit. P. 67-68.

19 - DINIZ, Maria Helena. Op. cit. p. 165.

20 - DINIZ, Maria Helena. Op. cit. P. 167.

21 - ALMEIDA, Amador Paes. Manual das sociedades comerciais. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 9.

22 - BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado , 1956. Apud,

ALMEIDA, Amador Paes de. Op. cit. P. 23.

23 - FRIGERI, Márcia Regina. A responsabilização dos sócios e administradores, e a desconsideração da pessoa jurídica. São Paulo: RT 739, 1997. p. 53.

24 - ALMEIDA, Amador Paes. Op. cit.. p. 27.

25 - KOURY, Suzy Elizabeth Cavalcante. Op. Cit. P. 70.

26 - GUIMARÃES, Flávia Lefèvre. Op. Cit. p. 173.

27 - Idem ibidem. P. 182.

28 - GUIMARÃES, Flávia Lefèvre. Op. Cit. p. 47.

29 - COELHO, Fábio Ulhoa. Op. Cit. p. 114.

31- A teoria dos atos próprios reza que, considerando-se os atos praticados em nome da sociedade, mas que sejam estranhos ao objeto social, é necessário impor, de acordo com o art. 10, da Lei das Sociedades Limitadas, a responsabilidade ilimitada e solidária do sócio gerente, juntamente com a pessoa jurídica, perante a própria sociedade, bem como perante terceiros. Dessa forma, Flávia Lefèvre Guimarães, Op. Cit. P. 70, exemplifica o caso do sócio gerente que deixa de recolher a contribuição previdenciária, violando a Lei da Previdência Social; não tendo a sociedade bens suficientes para saldar o débito tributário, os bens do responsável serão hábeis para garantir a satisfação da execução, mesmo que do título executivo não conste o seu nome.

32 - A teoria do Ultra vires teve origem na Inglaterra durante o século passado. Tal teoria dispõe que a sociedade não pode praticar atos que não se adeqüem ao objeto social; que fujam do tipo social de atividade correspondente ao objeto. Esta teoria está prevista nos arts. 302, IV, e 331, do Código Comercial, bem como na Lei das Sociedades por Ações.

33 - SILVA, Alexandre Couto. Aplicação da desconsideração da personalidade jurídica no Direito Brasileiro. São Paulo: LTR, 1999. p. 103.

34 - SILVA, Alexandre Couto. Op. Cit. P. 112.

35 - AMARO, Luciano. Op. Cit. p. 72.

36 - REQUIÃO, Rubens. Abuso de direito e fraude através de personalidade jurídica. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1969. v. 410. p. 12-24.

37 - SILVA, Alexandre Couto. Op. Cit. P. 114.

38 - SILVA, Alexandre Couto. Op. cit. p. 104.

39 - Por abuso de poder econômico deve-se entender: a existência de dominação dos mercados nacionais ou de eliminação total ou parcial da concorrência; a existência de um ato de concentração; o dolo; a dominação dos mercados nacionais ou uma eliminação desrazoável da concorrência, como resultados da concentração, e, finalmente, a irrazoabilidade da eliminação parcial da concorrência quando esta resulte da concentração de empresas. Ver Alexandre Couto Silva. Op. Cit. P. 105.

40 - SILVA, Alexandre Couto. Op. Cit. P. 117.

41 - GUIMARÃES, Flávia Levèvre. Op. Cit. p. 39.

Texto confeccionado por
(1)Flávio Augusto Ramanauskas

Atuações e qualificações
(1)Advogado

Bibliografia:

RAMANAUSKAS, Flávio Augusto. A Desconsideração da Personalidade Jurídica. Universo Jurídico, Juiz de Fora, ano XI, 12 de mai. de 2003.
Disponivel em: < http://uj.novaprolink.com.br/doutrina/1321/A_DESCONSIDERACAO_DA_PERSONALIDADE_JURIDICA >. Acesso em: 17 de abr. de 2014.

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