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ISSN 2177-028X
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O ISS e a Competência Municipal Tributária

1. O ISS constitucional e sua regulação através de lei complementar

Regramento máximo e pilar central do sistema tributário brasileiro, a Constituição Federal de 1988, dentre diversas outras diretrizes que balisam a tributação nacional, dividiu entre a União, os Estados e os Municípios, a competência para instituir tributos, dentre eles o imposto sobre serviços.

Aos Municípios foi reservada a competência para instituição de imposto sobre a prestação de serviços, esculpida através do artigo 156, III, da Carta Magna, excetuando-se sua incidência sobre a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, estes abrangidos pelo ICMS, de competência estadual. Ainda no dispositivo supra mencionado, em seu § 3º, a Constituição determina que cabe à Lei Complementar a fixação das alíquotas máximas, e a exclusão dos serviços exportados para o exterior do campo de incidência deste tributo.

Por força constitucional, a regulação do imposto sobre serviços deve se dar através de lei complementar, situação já prevista anteriormente pela Constituição Federal de 1967. Em 1968, foi baixado o Decreto-Lei nº 406, que estabeleceu normas gerais de direito financeiro aplicáveis ao ICMS, e que também definiu aspectos correspondentes à incidência do imposto sobre serviços, inclusive trazendo em seu bojo, lista dos serviços assim caracterizados para fins de tributação municipal através do ISS. Tal norma legislativa, com a citada lista sendo alterada posteriormente pela Lei Complementar nº 56/87, foi recepcionada pela Carta Magna de 1988 com força de lei complementar, e vigora com todos os seus efeitos para fins de regulação dos aspectos jurídicos que delimitam a incidência do ISS, inclusive revogando os artigos 71 à 73 do Código Tributário Nacional, que versavam sobre a matéria.

2. O aspecto espacial do ISS no Decreto-Lei nº 406/68 e suas controvérsias

O Decreto-Lei nº 406/68, em seu artigo 8º, define como fato gerador do imposto municipal sobre serviços, a prestação de serviços por empresa ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento fixo. Em seu artigo 12, determina que "considera-se local da prestação do serviço, (a) o do estabelecimento prestador ou, na falta de estabelecimento, o do domicílio do prestador; (b) no caso de construção civil, o local onde se efetuar a prestação."

Interpretando de forma conjugada os dois dispositivos, concluímos que, exceto nos casos de prestação de serviços de construção civil, em que considerar-se-á como local da prestação o local onde efetivamente ocorreu a feitura do trabalho, em todos os demais casos o local da prestação do serviço será o Município onde encontra-se sediada a empresa prestadora, ou o Município onde encontra-se domiciliado o prestador, nos caos em que não haja estabelecimento empresarial.

Portanto, de acordo com a lei, os Municípios têm competência para cobrarem o imposto de todos aqueles prestadores de serviços que encontram-se sediados dentro de seu limites territoriais, sendo irrelevante para tal fim se os serviços estão sendo realizados no Município vizinho ou até mesmo em Município localizado em outro Estado da Federação. Esta é a letra fria e precisa da lei. Contudo, as nuances sócio-econômicas da sociedade e o desenvolvimento de país têm forçado a revisão deste aspecto fundamental da estrutura tributária deste imposto municipal.

O imposto sobre serviços, na condição de uma das principais fontes de arrecadação dos Municípios, se tornou objeto de acirradas disputas intermunicipais. Conhecida popularmente como guerra fiscal, o que estamos vendo é uma briga entre as administrações das cidades brasileiras. Face à competência legislativa que os Municípios têm para disporem sobre o ISS, pequenos Municípios vêm instituindo alíquotas baixas para o imposto sobre serviços, no afã de atrair empresas que estabeleçam suas sedes nestas cidades, e consequentemente aumentem a arrecadação ao cofres públicos municipais. Uma vez que não é levado em consideração o local da prestação do serviço (exceto no ramo de construção civil), o que importa é a empresa estar sediada no Município que concede o benefício de alíquotas menores em relação às instituídas pelos "grandes centros".

Esta realidade é patente na relação entre as grandes capitais e os Municípios localizados nas regiões metropolitanas. Os Municípios menores, fronteiriços às grandes capitais (que obviamente possuem maior economia e maior campo de trabalho, e consequentemente alíquotas maiores), oferecem alíquotas mais baixas a fim de atrair empresas, que mesmo prestando serviços na capital, onde estão as maiores perspectivas de trabalho, recolhem o ISS aos Municípios onde estão sediadas. Isso reduz a carga tributária da empresa prestadora do serviço e incrementa a arrecadação do Município oferecedor do benefício.

No entanto, esta prática gera distorções no espírito da lei. Apesar de arrebanhar empresas com alíquotas menores e aumentar sua arrecadação, os Municípios que reduzem suas alíquotas para atrair as empresas não vêem a prestação dos serviços ser realizada dentro de seus limites territoriais, pois o campo de trabalho não é como de um grande centro econômico. Isso torna a arrecadação um fim em si mesmo, sem reverter em nada para o crescimento econômico da cidade, pois não se vislumbra com essa prática nenhum incremento na economia do Município ou mesmo a geração de novos postos de trabalho, já que a sede da empresa naquela cidade é meramente formal e praticamente fictícia do ponto de vista prático.

Enquanto isso, o Município que foi preterido continua sendo o local da prestação do serviço, continua tendo sua estrutura pública utilizada pelo prestador do serviço, sem no entanto arrecadar com essa atividade, o que sem sombra de dúvidas, é uma desigualdade.

3. O novo entendimento do Superior Tribunal de Justiça

No meio deste fogo cruzado encontra-se o contribuinte. Já cobrado pelo Município onde encontra-se sediada a empresa, muitos prestadores de serviços vêm sendo cobrados, e muitas vezes autuados, pelos Municípios onde se dá a efetiva prestação do serviço. Ao descobrir que determinada empresa possui domicílio fiscal em outro Município, mas presta serviços em seu limite territorial, a Prefeitura que sente-se lesada lança o tributo referente ao serviço prestado nos limites de sua territorialidade, acuando o contribuinte que se vê tributado duplamente.

Obviamente estas situações caminharam para o Poder Judiciário gerando inúmeras lides acerca da matéria, com diversos entendimentos conflitantes dos Tribunais Estaduais, até a chegada da matéria à apreciação do Superior Tribunal de Justiça. E aqui as chamadas guerras fiscais começam a receber duros golpes.

A Corte Superior, em alguns casos com votação unânime, tem decidido que o fato gerador do ISS é o local onde ocorre a efetiva prestação do serviço, e não onde está sediada a empresa, dando assim novo entendimento ao artigo 12 do Decreto-Lei nº 406/68. Vale transcrever a ementa do REsp nº 115.279/RJ, onde foi relator o Ministro Peçanha Martins, que teve seu entendimento aceito por unanimidade pela 2ª Turma do STJ. In verbis:

1.O Município competente para a cobrança do ISS é aquele em cujo território se realizou o fato gerador, em atendimento ao princípio constitucional implícito que atribui àquele Município, o poder de tributar os serviços ocorridos em seu território.

2.A lei federal (art. 12, D.L. nº 406/68) pretende que o ISS pertença ao Município que recebe a prestação do serviço, fato gerador do tributo.

O Superior Tribunal de Justiça entendeu que, de acordo com o princípio constitucional implícito no sistema tributário nacional, o Município é competente para tributar os serviços realizados dentro do seu território, não abrigando suposta extraterritorialidade da competência municipal de tributar, que visa alcançar serviços prestados em outras cidades.

Embora o Decreto-Lei nº 406/68 considere o local do fato gerador o Município onde está sediada a empresa, não foi esta a intenção do legislador complementar, até mesmo porque em 1968 não haviam guerras fiscais. O espírito da lei foi no sentido de assegurar aos Municípios o poder de tributar as atividades ocorridas dentro de seu limite territorial, e o Superior Tribunal de Justiça, em acertada interpretação, somente fez valer o espírito inicial deste instrumento legislativo.

Texto confeccionado por
(1)David Bessa Alves

Atuações e qualificações
(1)Advogado em Curitiba e especialista em Leis de Incentivo à Cultura

Bibliografia:

ALVES, David Bessa. O ISS e a Competência Municipal Tributária. Universo Jurídico, Juiz de Fora, ano XI, 31 de jan. de 2002.
Disponivel em: < http://uj.novaprolink.com.br/doutrina/1102/O_ISS_E_A_COMPETENCIA_MUNICIPAL_TRIBUTARIA >. Acesso em: 21 de abr. de 2014.

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